近日，魯迅之子周海嬰起訴安徽蕪湖一名個體戶搶注“魯迅.cn”中文域名的案件，今天在北京市第一中級人民法院開庭審理。原告代理人認(rèn)為，被告以魯迅的姓名注冊互聯(lián)網(wǎng)中文域名并在網(wǎng)上叫賣，屬于惡意行為，違反了相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，并且嚴(yán)重侵害了魯迅先生的姓名等人格利益，對原告造成了極大的精神損害，并在社會上造成了惡劣影響。要求被告立即停止使用相關(guān)的6個域名，并且轉(zhuǎn)給原告來注冊使用。但被告方表示，注冊目的和實際用途是收藏和紀(jì)念魯迅，并非盈利，更沒有惡意，注冊行為符合相關(guān)規(guī)定，注冊時已經(jīng)得到合法性的審查，注冊之后成為私人財產(chǎn)，任何人，包括原告，都無權(quán)剝奪。本人對本案有以下粗考，請教于大家：
一、歷史人物或文化名人的姓名或字號所承載的價值及其享有者
魯迅作為一個歷史和文化名人，其在我國現(xiàn)階段還是具有很大的聲望。目前，就“魯迅”所承載價值而言，它主要體現(xiàn)兩個層次上，一是直接價值，它是由魯迅本身的文化身份所直接體現(xiàn)出來的，因此，這種價值主要是一種文化價值或非財產(chǎn)價值。二是間接或衍生價值，即由于魯迅的聲名所衍生出來的潛在商業(yè)價值，這種價值就屬于本人所謂的個人信息財產(chǎn)權(quán)。
對于“魯迅”所承載的文化價值而言，國家、魯迅的繼承人及社會公眾都有權(quán)享受。唯有其所承載的商業(yè)價值，不是人人都可以隨意享有的�！棒斞浮弊鳛橹軜淙说墓P名，也是一種身份信息，可以與特定的商品或服務(wù)聯(lián)系在一起使用，從而可以喚起公眾的市場認(rèn)可，因此，它是有商業(yè)價值的。對這種商業(yè)價值的支配權(quán)就是一種典型的財產(chǎn)權(quán)，它原本屬于魯迅本人的，而隨著魯迅的去世，作為魯迅的繼承人有權(quán)繼承。因此，對“魯迅”的商業(yè)性使用權(quán)利屬于魯迅的繼承人，未經(jīng)其繼承人許可，其他人是不能對其進(jìn)行商業(yè)性使用的。在中國既有的立法和理論下，繼承人可以通過主張不當(dāng)?shù)美姆绞揭笫褂萌朔颠�其所獲得的不當(dāng)商業(yè)利益。這樣做，比較容易獲得法院的支持。
二、歷史人物或文化名人的姓名或字號與域名注冊機制
域名，究其本質(zhì)，乃屬于主體在互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)上的身份標(biāo)識。既有的域名注冊機制主要采取的是“先到先得”，同時，也遵循“公序良俗”原則。不過，此處所謂“公序良俗”原則，是指申請注冊的域名在內(nèi)容應(yīng)該遵守社會普遍或公認(rèn)的道德規(guī)范或風(fēng)俗習(xí)慣，不得有害于社會公共利益。對于中文域名的注冊來說，只有當(dāng)域名中所包含的有關(guān)文字的內(nèi)容本身違反公序良俗的情形才屬于對此原則的違反。其他都不能解釋為對該原則的違反；除此之外，包括域名注冊機構(gòu)在內(nèi)的一切主體都不得以該原則為由來反對或拒絕給予申請人域名注冊。實際上，由于同一個域名，可以被用作不同的情形，換言之，只有當(dāng)域名與特定內(nèi)容的網(wǎng)站或網(wǎng)頁聯(lián)系在一起時，才會構(gòu)成侵權(quán)行為或違法行為�？梢哉f，在域名申請階段，很少有違反公序良俗原則的情形。
三、本案原被告利益沖突的本質(zhì)及其解決思路
如前所述，實際上，由于“魯迅”所承載的價值具有兩個不同層次，而本案的原被告真正可能發(fā)生利益沖突的是在市場價值方面。邏輯上講，原被告都有可能將“魯迅”域名使用在非商業(yè)性的文化推廣和宣傳上，也都有可能最求商業(yè)價值，即將“魯迅”域名付諸于商業(yè)性利用，以獲得經(jīng)濟利益�；诔＠�，如果原被告雙方都想在第一種情形上使用的話，沖突便不會存在。如果有一方試圖追求經(jīng)濟價值，沖突的發(fā)生也就在所難免了。
關(guān)于域名與包括自然人姓名等在內(nèi)沖突問題的解決方案，要注意幾個方面的問題：
一是應(yīng)該區(qū)分域名的注冊和域名的使用。實際上，由于同一個域名可以做不同目的的使用，而可能發(fā)生侵權(quán)的情形大多是在域名的使用（而非注冊）過程中，即多數(shù)情況下只有將某一域名與特定內(nèi)容的網(wǎng)站或網(wǎng)頁聯(lián)系在一起時才可能涉及侵權(quán)或違法。
二是自然人的姓名權(quán)等所謂的“在先權(quán)利”是否及于域名的注冊和使用上。換言之，所謂的“在先權(quán)利人” ---姓名權(quán)人，其姓名權(quán)的權(quán)利內(nèi)容是否包括將其姓名注冊為域名。對于該問題，我認(rèn)為，作為姓名權(quán)的所謂的“在先權(quán)利人”的姓名權(quán)是不能直接延伸到域名注冊之中。換言之，姓名權(quán)人是不能根據(jù)其姓名來主張他人注冊并獲得包含有其中文“姓名”的域名的。這是因為，民法上的姓名權(quán)和域名及其使用是不一致的。對于本案來說，作為人格權(quán)的姓名權(quán)，隨著其主體---魯迅的去世而不存在了，因此，對本案的討論就不能基于姓名權(quán)來展開，而只能圍繞對姓名的后續(xù)利用所涉及的法律問題。
三是歷史人物或文化名人的繼承人對其（被繼承人的）姓名或字號享有權(quán)利的性質(zhì)及這種權(quán)利是否直接及于域名的注冊和使用中。
我認(rèn)為，歷史人物或文化名人的繼承人對其（被繼承人的）姓名或字號享有權(quán)利的性質(zhì)應(yīng)該屬于財產(chǎn)權(quán)，即理論上所謂的“公開權(quán)”或“商品化權(quán)”，用我的理論來講，就是一種個人信息財產(chǎn)權(quán)，即主體對其本人或被繼承（受）人的個人信息商業(yè)使用價值的支配權(quán)。由于這種權(quán)利僅僅存在于商業(yè)性利用的情形，而域名的注冊不同于對域名的后續(xù)使用，它本身并不具有商業(yè)性，因此，這種權(quán)利不能直接及于域名的注冊中。換言之，域名注冊者可以取得該域名的“所有權(quán)”。不過，其這種域名的使用應(yīng)該受到魯迅繼承人的財產(chǎn)權(quán)的限制，應(yīng)該僅限于非商業(yè)性使用，不得以此來謀取商業(yè)利益。雖然將包含有“魯迅”的中文域名進(jìn)行商業(yè)性利用或?qū)τ蛎旧磉M(jìn)行商業(yè)性買賣所獲得的財產(chǎn)價值應(yīng)該屬于魯迅的繼承人。但這并不意味著有關(guān)“魯迅”的中文域名就應(yīng)該屬于魯迅的繼承人。事實上，魯迅的繼承人完全可以根據(jù)其財產(chǎn)權(quán)來禁止他人對包括“魯迅”域名在內(nèi)標(biāo)識進(jìn)行商業(yè)性使用或買賣，或?qū)λ速I賣或商業(yè)性使用帶有中文“魯迅”域名的網(wǎng)站或網(wǎng)頁所獲得財產(chǎn)利益要求返還不當(dāng)?shù)美?/FONT>[1][1]，而通過自己使用或許可他人對“魯迅”標(biāo)記進(jìn)行商業(yè)性使用來這一標(biāo)識的市場價值的。
值得一提的是，如果按照目前盛行的域名“搶注”或惡意“搶注”觀的邏輯反推，即假設(shè)將諸如“魯迅”在內(nèi)的標(biāo)示注冊為域名的權(quán)利歸屬于魯迅繼承人的話，那么，可以得出這樣的結(jié)論：只要魯迅繼承人不注冊有關(guān)域名的話，其他人都不得注冊有關(guān)域名。其結(jié)果可能會鼓勵所謂的“權(quán)利人”怠于行使權(quán)利，從而造成域名資源的閑置和浪費[2][2]。未來立法規(guī)制的重點應(yīng)該在域名的使用上，對于像本案這樣包含有歷史人物或文化名人的域名，為了協(xié)調(diào)域名所有人和繼承人的財產(chǎn)利益關(guān)系，立法應(yīng)該將對有關(guān)域名的買賣或商業(yè)性利用所獲得的商業(yè)價值給予繼承人。這樣，隨意對該類域名進(jìn)行買賣或商業(yè)性利用的話，就視為對繼承人財產(chǎn)權(quán)的侵犯，其所獲得的利益也可以視為民法上的不當(dāng)?shù)美＠^承人有權(quán)向其主張利益返還。但其要求獲得域名所有權(quán)的主張缺乏法理和法律依據(jù)。
總之，作為國家，應(yīng)該把重點放在對域名的買賣和后續(xù)環(huán)節(jié)。一方面，遵循既有的域名注冊機制，“先到先得”，誰先申請，誰就可以獲得有關(guān)域名。另一方面，把規(guī)制的重點放在對域名的買賣和后續(xù)利用環(huán)節(jié)上。與一般的域名不同，由于包含有歷史人物或文化名人字號的中文域名還承載有繼承人的財產(chǎn)價值，而這種對包括“魯迅”域名在內(nèi)的有關(guān)標(biāo)識的商業(yè)性價值屬于繼承人的財產(chǎn)權(quán)。因此，域名持有人或“所有人”是不能基于商業(yè)利益而買賣或使用該域名的。這樣，既考慮到自然人姓名權(quán)與他人的域名權(quán)之間的利益沖突問題，有兼顧了域名所有人或持有人的非商業(yè)利益和繼承人的財產(chǎn)利益。最終也與國家在傳承文化的立場相一致。
[1] 按照我的理解，在訴訟中，雖然作為繼承人的原告，既可以主張不當(dāng)?shù)美部梢灾鲝垈�人信息財產(chǎn)權(quán)。但是，在個人信息財產(chǎn)權(quán)的概念和理論并未被廣泛接受的情況下，作為策略，主張不當(dāng)?shù)美菀撰@得法官的支持。
理論上講，僅僅以“魯迅”作為域名要素的中文域名，如果考慮到com.、cn及各省行政區(qū)劃，其數(shù)目至少要數(shù)以幾十計。無疑，域名作為一種資源具有稀缺性。如果按照所謂“搶注”論的邏輯，這些域名都屬于其所謂的“在先權(quán)利人”，只要“在先權(quán)利人”永遠(yuǎn)不注冊，他人都不能注冊，這豈不造成對域名資源的閑置和浪費！
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