在國際工程承包合同的履行過程中，爭議隨時隨地都可能發(fā)生。從合同重大原則問題到工地上瑣細的日常事務，從工程的進度、質量到施工方法及完成工作的計量，雇主、工程師、承包商、分包商、供貨商、雇主雇用的其他承包商、地方當局以及與合同相關的其他機構和實體出于維護各自利益的需要，都會適當或不適當?shù)貜娬{自己的作用、影響和優(yōu)先地位，從而導致工程項目矛盾的多元化和復雜性。毋庸諱言，與任何其它經(jīng)濟合同一樣，國際工程承包合同的履行過程是一個包容著利益的對立和統(tǒng)一、沖突與和解、斗爭與合作的矛盾過程。工程也正是在這種不斷地產(chǎn)生爭議和解決爭議的過程中向前推進。一般情況下，施工現(xiàn)場日常發(fā)生的爭議可以通過當事人之間的溝通和協(xié)商達成諒解或妥協(xié)，重要的問題則可由當事方通過磋商解決。僅當發(fā)生重大原則問題，當事方之間的利害關系無法調和時，才有可能啟動爭議解決程序。盡管這些爭議的發(fā)生可能與工程進度、材料、設備、施工方法、安全、質量、計量以及對合同的解釋等諸多因素有關，但究其實質，無不歸結于兩大范疇，即：工期(時間)和付款(盡管工期最終仍可解釋為與付款相關)。它們不僅是合同索賠與反索賠的終極目的，也是一切合同爭議的實質所在。由于篇幅所限，本文僅以FIDIC紅皮書為例，對雇主與承包商之間的爭議解決方式予以簡要的探討。
一、協(xié)商(Consultation)
在合同履行過程中，合同雙方的協(xié)商是可以不拘形式、不分場合進行的。從實踐意義上理解，協(xié)商應該是廣義的。在啟動爭議解決程序之前，任何為消除雙方分歧的往來函件、正式或非正式會議、索賠談判、承包商的施工人員與工程師現(xiàn)場代表的日常交流等，都可以視為協(xié)商的不同形式。協(xié)商的內容可以是技術方面的，也可以是商務方面的，甚至是法律方面的�？傊�，凡與合同履行相關的一切問題都可能涉及，只是隨著協(xié)商的問題的性質不同，參與協(xié)商的人員的身份和交流的層面有所不同而已。實踐證明，這種協(xié)商對于消除爭議的根源或減少爭議的發(fā)生是十分有益的。正因為如此，F(xiàn)IDIC在紅皮書中將協(xié)商確立為一種合同機制，依據(jù)這種機制，工程師在對那些涉及合同雙方利益的問題做出確定(Determination)前，應與當事方進行協(xié)商，協(xié)商也因此成為工程師合同管理職責的一部分。在紅皮書的第四版中，“協(xié)商”一詞共在25處被提及。
在99版紅皮書中，包含協(xié)商內容的條款共有21個，范圍涉及遲到的圖紙與指示(1.9)、承包商進入現(xiàn)場的權利(2.1)、放線(4.7)、不可預見的外界條件(4.12)、化石(4.24)、停工的后果(8.9)、未能通過竣工檢驗(9.4)、雇主接收部分工程(10.2)、對竣工試驗的干擾(10.3)、承包商未能修補缺陷(11.4)、承包商的調查(11.8)、計價(12.3)、省略(12.4)、價值工程(13.2)、相應于法律變更的調整(13.7)、付款程序表(14.4)、終止時的估價(15.3)、承包商停工的權利(16.1)、雇主風險的后果(17.4)、不可抗力的后果(19.4)、承包商的索賠(20.1)等。
不難看出，上述條款涉及的均為與雇主和承包商利害攸關的問題。在與承包商協(xié)商的過程中，工程師大多情況下是以雇主代表的身份出現(xiàn)的，因此這種協(xié)商在很大程度上可以認為是雇主與承包商之間的協(xié)商。此時，承包商將有機會向工程師陳述自己的觀點和理由，其合理部分可能被工程師所采納;同時工程師在協(xié)商過程中通過調查研究，可以更為全面地考慮事件的客觀起因和發(fā)生的背景，減少其決定的盲目性和隨意性，從而達到消除或減少雙方分歧的目的。
在實踐中，如果工程師疏于履行合同規(guī)定的職責，致使合同規(guī)定的協(xié)商程序被忽視，承包商有權對工程師的行為提出批評或質疑。例如，當承包商對工程師的某項決定不滿時，他可能提出如下問題：工程師履行了協(xié)商的職責嗎?協(xié)商過程如何?是否流于形式?為使雙方達成一致，工程師做出了應有的努力嗎?如果雙方未能達成一致，工程師最終的決定是根據(jù)合同做出的嗎?如果是，他考慮了“相關的情況”嗎?他做出的確定公平嗎?等等。如果上述問題的答案是否定的，而工程師又拒絕重新考慮他做出的決定，那么承包商就可能啟動合同規(guī)定的爭議解決程序。
總之，如果可能，通過協(xié)商解決爭議對合同雙方來說都是首選的選擇。它不僅節(jié)約時間和財務開支，而且通過協(xié)商解決問題還有利于維護合同當事方既有的合作關系。對于雇主來說，協(xié)商解決爭議不至于影響合同工程的進展，也免使自己陷入曠日持久的糾紛之中;對于承包商來說，仲裁不僅耗時耗財，而且最后的結果存在著極大的不確定性，即使最終勝訴也沒有把握得到全額賠償，而協(xié)商解決爭議則有可能使他非常便捷地將雙方達成一致的索賠金額納入進度付款證書，并在合同規(guī)定的期限內得到支付。
二.工程師/爭議裁決委員會(DAB)的決定(Decision)
如果說協(xié)商機制是“防患于未然”的話，那么爭議程序的啟動則是從當事方將某項爭議提交工程師/爭議裁決委員會開始的。一般情況下，爭議程序的啟動意味著雙方協(xié)商的失敗。
在FIDIC紅皮書第四版中，啟動爭議解決程序的第一步是將爭議提交工程師做出決定。不難理解，采取這一步驟想要取得的客觀效果是：(1)提請工程師確認其對爭議事項所持的立場和觀點;(2)工程師的決定使得啟動爭議程序的一方重新審視已方的立場和觀點，對自己的索賠(或反索賠)能力做出評估，然后制定下一步的策略：是接受工程師的決定?還是繼續(xù)爭議解決的進程?如果承包商已經(jīng)進行了必要的法律或技術咨詢，確信其索賠是被無理拒絕的，那么他就可能對仲裁充滿了信心，從而將爭議解決程序向仲裁階段推進。
“工程師的決定”的另外一個作用是確認“爭議”的確成為爭議。國際商會(ICC)案例6238(1989)及6535(1992)都曾強調這樣一個問題：在爭議事項被提交仲裁之前，“爭議”必須成其為爭議。仲裁庭認為：在一項索賠或抗辯被提交仲裁之前，它必須是已根據(jù)合同提交并被否決過的。這意味著任何一方意欲通過仲裁解決合同中的爭議事項，他必須首先將該事項提交工程師做出決定，僅當該決定未能成為最終時才可提交仲裁。按照紅皮書的規(guī)定，如果當事方在規(guī)定時間內沒有對工程師的決定表示不滿，工程師的決定即成為最終。如果一方對工程師的決定不滿，他應在規(guī)定的時間內向另一方發(fā)出表示不滿意的通知，這是當事方將爭議事項提交仲裁的必要前提。
1996年，世界銀行將“爭議評審團(DRB)" 機制納入《工程采購》中的標準招標文件， FIDIC對此做出了積極的反應。在99版紅皮書中，F(xiàn)IDIC規(guī)定由“爭議裁決委員會”(DAB)取代工程師對爭議事項做出決定。此外，新的紅皮書還向合同雙方提供了將爭議事項提交DAB征詢 "意見(opinion)”的機會。征詢DAB的意見，有時可能成為解決爭議的最簡便的一種方式�？梢韵胂螅珼AB在表達自己的意見之前，為了能夠公平、公正地解決問題，完全可能在合同雙方之間進行斡旋和調解，盡力將爭議化解在萌芽狀態(tài)。因此，當合同雙方就某一事項產(chǎn)生爭議，并一致同意向DAB征詢“意見”時，這種意見在很大程度上就代表了DAB對該爭議所持的觀點，即使任何一方隨后根據(jù)合同規(guī)定的程序要求DAB做出決定，同一裁決人對于同一爭議事項也很難做出迥然相異的解釋。除非隨著時間的推移，爭議事項的情況和性質發(fā)生了根本變化。從這種意義上講，DAB的意見可以被認為是一種非“決定”形式的決定，雖然沒有約束力，但它足可使合同當事方在啟動爭議解決程序之前預知DAB決定的可能結果，然后對自己所處的地位有一個初步的判斷和評價，從而改變或放棄原來的主張。即使在最壞的情況下，即合同任何一方拒絕接受DAB的“意見”而執(zhí)意啟動爭議解決程序的時候，前述的征詢及表達意見的過程也可以為DAB此后的正式?jīng)Q定節(jié)約大量的時間。除了爭議事項外，雙方還可向DAB征詢任何與合同有關的其它事項。
三、友好解決(Amicable settlement)
從紅皮書第四版開始，F(xiàn)IDIC引入了友好解決機制。按FIDIC自己的指南中的解釋，之所以在合同爭議程序中引入友好解決機制，是因為有些國家的法律強調，如果合同中沒有提及用友好方式解決，負責執(zhí)行合同的人就無權進行此類嘗試。通常，爭議程序的啟動固然意味著當事方之間矛盾的深化和利益沖突的加劇，但仍不排除通過協(xié)商解決問題的可能性。紅皮書規(guī)定的這種機制再次為雙方通過友好協(xié)商解決爭議創(chuàng)造了條件，任何一方不必擔心因主動提出重開?談判是向對方“示弱”的表現(xiàn)。這顯然是FIDIC為盡可能避免合同當事方將爭議提交仲裁所做的又一努力。
四、仲裁(Arbitration)
按紅皮書的規(guī)定，仲裁是爭議解決的最終階段。仲裁人不僅有權揭示、復查并修改與爭議有關的工程師的任何證書、確定、指示、意見或估價，而且有權復查并修正工程師/DAB的任何決定。
長期以來，不同格式的國際工程承包合同大都規(guī)定仲裁應在工程竣工之后進行，這主要出于兩方面考慮：第一是為了避免工程竣工之前的仲裁影響工程施工的正常進行，因為仲裁畢竟會不可避免地牽涉到當事方關鍵人員的時間和精力;第二是避免對每一單項爭議分別提交仲裁，而是在工程竣工后將所有問題一次解決，以達到節(jié)約時間和費用的目的。雖然這種安排無可非議，但實踐中會遇到一些具體問題，比如當爭議涉及的付款和工期延長的本身給工程的竣工構成威脅時，仲裁就會變得十分緊迫。當然，除非萬不得已，任何一方都沒有必要在工程竣工之前提起仲裁。
關于仲裁機構，F(xiàn)IDIC紅皮書推薦的是國際商會(ICC)仲裁院。ICC的仲裁規(guī)則和程序為業(yè)界所熟知，此不贅述。以下僅將值得注意的幾個問題簡述如下：
1.為什么FIDIC將爭議解決的最終方式設計為仲裁而非訴訟呢?可以認為主要出于以下兩個原因：(1)一般情況下，仲裁所花的時間和費用將遠遠低于訴訟;(2)權威的國際仲裁機構擁有國際上相關專業(yè)領域內一流的專家學者，他們的豐富經(jīng)驗和智慧使他們能夠恰如其分地處理那些牽涉到復雜的商務、法律及工程技術背景的爭議問題，這是一般的法庭所難以企及的。
2.證據(jù)問題。 "誰主張，誰舉證(He who asserts must prove)”是一個國際公認的基本原則，它同樣適用于仲裁。翔實、充分的證據(jù)是支持當事方主張的堅實基礎。只不過與訴訟相比，仲裁對取證范圍規(guī)定得更為廣泛。對于一個土木建筑工程合同而言，證據(jù)主要包括費用記錄、進度記錄、現(xiàn)場指示、來往函件、會議紀要、施工日志以及工程照片等。需要注意的是，時間是證據(jù)的大敵。時間拖得越久，證據(jù)的收集就越發(fā)困難，索賠事件的詳情也會被當事人逐漸遺忘。并且，隨著人事的更迭，相關人員的召集也越發(fā)不易。
3.仲裁是否使爭議雙方走上一條“單行道”呢?答曰：否。仲裁的開始并非意味著談判大門的關閉，相反，提交仲裁可能促使雙方坐下來開始談判。在ICC仲裁的歷史上，有相當一部分案件就是仲裁開始后在仲裁人的調解下，雙方中止仲裁程序，然后通過對話、協(xié)商最終達成和解的。當然，這也與ICC的調解與仲裁規(guī)則不無關系。
4.技術人員的作用。一項爭議提交仲裁后，除律師外，是否就與其他人無關了呢?答案是否定的。有人認為，一旦啟動仲裁程序，案卷和其它記錄移交給律師，技術人員之間的談判即告終結，項目經(jīng)理、現(xiàn)場工程師、內業(yè)工程師們就可以袖手旁觀了。這種看法顯然是不正確的。在實踐中，技術人員一定要充分認識自己在仲裁前及仲裁過程中的補充職能，隨時為他們的法律顧問提供技術支持并保證他們隨時能夠查閱所有相關的資料。
5.工程師的作用。在仲裁過程中，工程師不作為合同當事方，按理不應直接介入仲裁過程。但紅皮書規(guī)定工程師可以作為證人向仲裁人提供與爭議有關的證據(jù)。那么可以提出的問題是，由于工程師的特殊地位，他作為證人并提供證據(jù)是否必然會給承包商帶來不利影響呢?這個問題應從兩個方面來分析。一方面，工程師畢竟是雇主雇用的，因此有義務維護雇主的利益;但另一方面，工程師作為合同的管理者，爭議的內容絕大多數(shù)與他簽發(fā)的證書、或做出的確定、決定、批準、意見或估價直接或間接相關。因此無論是根據(jù)合同規(guī)定，還是公認的職業(yè)道德準則，他均有義務在尊重事實的基礎上，客觀、全面地向仲裁人提供與爭議有關的背景資料及過程情況，以便仲裁人能夠在占有充分證據(jù)資料的基礎上，做出公正的裁決。因此，工程師作為證人并非一定損害承包商的利益。至于仲裁人的裁決結果能否使承包商如愿，關鍵取決于承包商在爭議問題上的訴求能否得到合同及相關法律的支持，以及是否擁有足夠的證據(jù)證明他在爭議過程中所持的立場。當然，在特別情況下，當工程師未能適當?shù)芈男新氊熕鸬臓幾h成為仲裁的主題時，工程師將不得不在仲裁聽證時為自己的行為進行辯護。但無論如何，工程師都將在爭議解決過程中扮演一個重要角色。
6.證據(jù)的揭示(discovery)。在仲裁階段，雇主可能通過仲裁人要求承包商揭示與爭議事項有關的內部資料作為證據(jù)，其中可能包括承包商的報價依據(jù)。雖然這些資料通常屬于承包商的商業(yè)秘密，但如有要求，他必須出示。當然，承包商同樣可以要求雇主出示那些與爭議事項有關的保密資料。雖然此類證據(jù)的揭示只能用于爭議解決的目的且不得向外界披露，但爭議的當事方對此要有充分的思想準備。
如前所述，對于合同爭議，當事方明智的做法是通過協(xié)商解決，如無可能，則可提交DAB做出決定。一般來說，一個由具有豐富國際經(jīng)驗的專家組成的DAB做出的決定應該是公正、公平、可為當事方所接受的。除非案情本身發(fā)生了重大變化或當事方提供了新的有力證據(jù)，仲裁人不大可能完全推翻此類決定。
