違約責任和侵權(quán)責任競合現(xiàn)象的存在,既體現(xiàn)了民事違法行為的復(fù)雜性和多重性,又反映了合同法與侵權(quán)法之間既相互獨立,又相互滲透的關(guān)系。它們的競合是一種客觀存在,對這種現(xiàn)象的處理,因各國具體國情的不同,大致存在以下三種基本的對策:

1. 禁止競合模式,以法國民法為代表。這種觀點認為,合同的當事人不得將對方當事人的違約行為視為侵權(quán)行為,只有在沒有合同關(guān)系時才產(chǎn)生侵權(quán)責任。有無合同關(guān)系之存在是判斷違約責任與侵權(quán)責任的分水嶺。表面觀之,禁止竟合存在兩個優(yōu)點:一是在更大程度上尊重當事人之意思自治,避免將具有強制性的侵權(quán)行為法規(guī)適用于合同關(guān)系;二是可以避免受害一方獲得雙重請求權(quán)而得到更多的法律保護的可能性。但是,完全禁止競合在實踐中是很難執(zhí)行的“, 每一起雙重違法訴案首先要確定是否與有效的合同有關(guān),然后才能決定法律適用,這就使此類訴訟的程序復(fù)雜化。同時,為避免競合,必須通過大量的特殊法和判例來補充和解釋合同法與侵權(quán)法,這又使得合同法與侵權(quán)法的字面涵義與其實際適用范圍發(fā)生矛盾”。（9）

2. 允許競合模式,以德國民法為代表。這種觀點認為,合同法與侵權(quán)法不僅適用于典型的違約行為和典型的侵權(quán)行為,也適用于雙重違法行為。受害人基于加害人行為的雙重違法性質(zhì)而產(chǎn)生兩個請求權(quán),但受害人的雙重請求權(quán)因其中之一的實現(xiàn)而消滅,即受害人不能實現(xiàn)兩項請求權(quán)。德國帝國法院在一個判例中指出:“判例法確認合同責任與侵權(quán)責任可以并存的觀點⋯⋯不侵犯他人人身的法定義務(wù)無人不負,無處不存在,并不取決于受害人與被告人之間是否存在合同關(guān)系。因此,合同當事人與陌生的受害人一樣受到民法典第823 條的保護�！保�10）這種理論能夠克服禁止競合的固有缺陷,對于法律解釋和司法活動能夠帶來便利。但是,不加限制地允許受害人享有雙重請求權(quán),則有可能導(dǎo)致利益的天平偏向受害人一方,而且因受害人就同一事實提起兩起訴訟(在一個請求權(quán)之實現(xiàn)失敗后又行使第二個請求權(quán)) ,這又勢必加重對方當事人的訴訟負擔,加重法院的審判負擔。

3. 有限制的選擇訴訟模式,以英國法為代表。這種觀點一方面承認受害人的雙重請求權(quán),另一方面又對這種雙重請求權(quán)之行使作出一些限制性的規(guī)定。英國法一般認為,責任競合制度主要是解決訴訟法上的問題而非實體法上的問題,因此,其所主張的限制競合不同于德國法的允許競合。英國法對于請求權(quán)的選擇作出的限制包括: (1)選擇之訴當事人必須與加害入之間存在有償合同關(guān)系,這實質(zhì)上是英美合同法上的“約因”理論的要求; (2) 普通法奉行合同相對性原則,第三人只能提起侵權(quán)之訴; (3) 合同一方當事人的疏忽行為或非暴力行為所造成的財產(chǎn)損失,應(yīng)依違約處理; (4) 只有在加害人既違反合同也違反侵權(quán)行為法(且不具備上述三項排除條件) ,并且后一行為即使在沒有合同關(guān)系的條件下也構(gòu)成侵權(quán)行為,受害人才享有雙重請求權(quán)。同樣依據(jù)限制競合的原理,享有雙重請求權(quán)的當事人一經(jīng)行使其中之一,另一請求權(quán)即告消滅,即他只能作出一次性的選擇。

限制競合的理論和法律對策無論是在民法的基本理念(如平衡當事人之利益) 上,還是在實際操作(如簡化法律解釋、減輕審判和訴訟負擔) 上似更為可取。但是僅僅認為請求權(quán)競合只是訴訟程序上的問題是不盡妥當?shù)?它同時還應(yīng)是一個實體法的問題。是否允許或限制受害人的雙重請求權(quán),以及如何行使這一雙重請求權(quán),最終將在很大程度上影響到當事人的實體權(quán)利與義務(wù)的分配和負擔。

四、我國立法模式的思考

對于違約責任與侵權(quán)責任競合問題,在合同法頒布之前,我國法律也有所規(guī)定。在一些單行民事法規(guī)(如經(jīng)濟合同法、產(chǎn)品質(zhì)量法等) 中的不少規(guī)定與民法通則的一些規(guī)范相競合。在司法實踐中也是承認這種競合的。1989年6 月12 日最高人民法院發(fā)布的《全國沿海地區(qū)涉外、涉港澳經(jīng)濟審判工作座談會紀要》指出:“兩個訴因并存的案件的受理問題。一個法律事實或法律行為有時可以同時產(chǎn)生兩個法律關(guān)系,最常見的是債權(quán)關(guān)系與物權(quán)關(guān)系并存,或者被告的行為同時構(gòu)成破壞合同和民事侵害。原告可以選擇兩者之中有利于自己的一種訴因提起訴訟,有管轄權(quán)的受訴法院不應(yīng)以存在其它訴因為由拒絕受理。但當事人不得就同一法律事實或法律行為,分別以不同的訴因提起兩起訴訟。”這是確認請求權(quán)競合的一個司法解釋,其明確的適用對象只是涉外或涉港澳經(jīng)濟案件,但其中確立的處理競合問題的原則,不僅僅局限于該類案件。該司法解釋肯定了責任競合,允許請求權(quán)選擇,但對請求權(quán)的選擇是否還有所限制,當時并沒有進一步的補充和解釋。

法國比較法學者托尼·威爾把不同國家對責任競合立法模式的選擇比作“發(fā)放通行證”。（11）他認為,法國法的做法是,原告只有一個通行證,并且通行的途徑是既定的;德國法的做法是,原告有兩個通行證,而且可以自由選擇,選擇好一個通行證之后,萬一走不通,還可以回來選擇另一個通行證;英國法的做法是,原告可以有兩個通行證,但在入口處必須交出一個,有時,法律還指令他必須交出哪一個。以此看來,前述最高人民法院的司法解釋是規(guī)定原告有兩張通行證,但對兩張通行證如何具體行使則缺乏更全面的規(guī)定。我國合同法也是給了原告兩張通行證,但這兩張通行證選擇了一個以后,萬一走不通,是否還可以回來再使用另一張,或是在入口處是否必須交出一張,從合同法第122 條的規(guī)定中還看不出來。

最高人民法院于1999 年12 月1 日通過的《關(guān)于適用< 中華人民共和國合同法> 若干問題的解釋》(一) 中,對于請求權(quán)的競合問題又做了補充解釋。解釋規(guī)定,債權(quán)人依照合同法第122 條的規(guī)定向人民法院起訴時作出選擇后,在一審開庭以前又變更訴訟請求的,人民法院應(yīng)當準許。對方當事人提出管轄權(quán)異議,經(jīng)審查異議成立的,人民法院應(yīng)當駁回起訴。依此解釋精神,筆者認為,我國所采用的也不是德國的立法模式,而是更接近于英國法的立法模式。原告可以在一審開庭前變更訴訟請求,意味著一旦進入開庭審理程序之后,原告將失去另一請求權(quán)。這里還涉及到訴訟管轄的問題。因為根據(jù)我國《民事訴訟法》的規(guī)定,因合同糾紛提起的訴訟,由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄,合同的雙方當事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄。但因侵權(quán)行為提起的訴訟,只能由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄。這樣,由于我國不允許當事人在開庭以后變更訴訟請求,即原告在“入口處必須交出一個通行證”,那么在一審開庭審理后,由于違約責任與侵權(quán)責任訴訟管轄的不同,對方當事人提出管轄權(quán)異議,經(jīng)審查異議成立的,人民法院應(yīng)當駁回起訴。如果原告要選擇另一請求權(quán)的話,只能重新向有管轄權(quán)的法院起訴,而不是允許原告直接選擇另一請求權(quán)(只要符合管轄的規(guī)定) 繼續(xù)審理。這里的管轄權(quán)異議,應(yīng)當指違約責任與侵權(quán)責任發(fā)生競合時,是按照違約訴因還是按照侵權(quán)訴因起訴時發(fā)生的管轄權(quán)異議,而不應(yīng)當是由于一般意義上的級別管轄、地域管轄等而產(chǎn)生的管轄權(quán)異議。

通過以上分析,筆者認為,我國目前合同法及相關(guān)司法解釋中關(guān)于違約責任與侵權(quán)責任競合問題所選擇的處 理模式是英國式的,即有限制的選擇訴訟模式,但具體包括的限制內(nèi)容有所不同。

有學者認為,根據(jù)我國目前私權(quán)保護力度和合同法的基本精神,對于競合問題應(yīng)奉行德國例。（12）而民法學界多數(shù)學者不主張禁止責任競合,認為我國民事立法在這一問題上的基本對策應(yīng)當是承認有限制的責任競合。（13）我國目前對此問題的立法模式選擇正是采納了后一種意見。結(jié)合我國的實際國情,筆者贊同這種選擇,而且這種選擇也符合當代民法發(fā)展的趨勢與潮流。在當代社會,社會利益的衡量在具體解決當事人糾紛時發(fā)揮著愈益強大的作用,合同法作為民法的部門法,其私法自治原則也必將受到相應(yīng)的限制。尤其是在我國,由于公民的權(quán)利意識、法治意識覺醒得遲緩,對于普通公民的權(quán)利保護更需要借助國家、社會的力量予以衡平和保障;另一方面,也可以減少訴訟,節(jié)約經(jīng)濟成本,提高審判的效率。有學者主張對責任競合應(yīng)存在如下幾個方面的限制: （14）一是因不法行為造成受害人的人身傷亡和精神損害的,當事人之間雖然存在著合同關(guān)系,也應(yīng)按侵權(quán)責任處理;二是當事人之間事先存在著某種合同關(guān)系,而不法行為人僅造成受害人的財產(chǎn)損失,則一般應(yīng)按合同糾紛處理;三是當事人事先不存在合同關(guān)系,無論不法行為造成的損害如何,均只能按侵權(quán)行為處理;四是在責任競合的情況下,如果當事人事先通過合同特別約定,雙方僅承擔合同責任,則原則上應(yīng)依照當事人的約定處理;但如果在合同關(guān)系形成以后,一方基于故意和重大過失使另一方遭受人身傷害或死亡的,則應(yīng)當承擔侵權(quán)責任;五是不法行為人基于合同關(guān)系占有對方財產(chǎn),造成該財產(chǎn)毀損滅失,一般應(yīng)按合同關(guān)系處理,但如果不法行為人占有財產(chǎn)的目的旨在侵權(quán),則應(yīng)根據(jù)具體情況確定行為人的侵權(quán)責任。

需要補充的是,第二項中的財產(chǎn)損失應(yīng)為與合同有關(guān)的財產(chǎn)損失;第三項情形則不存在責任競合問題;其它各項的“合同關(guān)系”應(yīng)為已經(jīng)成立的合法的合同,而不應(yīng)包括無效的“合同關(guān)系”。這種對責任競合的限制,一方面是當事人出于自身利益目的的考量,自然可以選擇最有利的訴因行使自己的權(quán)利,另一方面則體現(xiàn)出國家對當事人雙方權(quán)利義務(wù)配置的平衡,側(cè)重保護原告的權(quán)利,對于不法行為人依法也給予各種保護。這里應(yīng)該指出的是,這種對于責任競合的限制,首先是出于實體法上法院及當事人對于當事人雙方權(quán)義分擔的考慮,其次才是程序法上請求權(quán)的選擇行使問題,程序法權(quán)義的選擇主要是基于實體法上權(quán)義糾紛的考量才作出的。這些內(nèi)容都是與英國法模式中的一些不同之處。

總之,盡管存在著一些不同,但整體上,筆者認為,我國合同法及相關(guān)司法解釋對于違約責任與侵權(quán)責任競合問題的處理采用的是英國模式,而且也應(yīng)該采用這種模式,需要在實踐中不斷地加以改進和完善。

注釋:
（1）徐杰:《合同法中的違約責任制度》,中國人民大學復(fù)印資料《民商法學》,1999 年第9 期。
　
�。�2）參見王澤鑒著:《民法學說與判例研究》(一) ,中國政法大學出版社1998 年版,第371 頁。
　
　（3）王利明、楊立新編著:《侵權(quán)行為法》,法律出版社1996 年版,第113 頁。
　
　（4）參見崔建遠主編:《新合同法原理與案例評釋》,吉林大學出版社1999 年版,第877 頁。
　
　（5）張新寶著:《中國侵權(quán)行為法》(第二版) ,中國社會科學出版社1998 年版,第200 頁。
　
　（6）王利明、董安生:《合同責任與侵權(quán)責任的比較研究》,《法學研究》1989 年第1 期。
　
�。�7）參見崔建遠主編:《新合同法原理與案例評釋》,吉林大學出版社1999 年版,第877 頁。
　
　（8）參見崔建遠主編:《新合同法原理與案例評釋》,吉林大學出版社1999 年版,第879 頁。
　
　（9）王利明、董安生《合同責任與侵權(quán)責任的比較研究》,《法學研究》1989 年第1 期。
　
�。�10）參見崔建遠主編:《新合同法原理與案例評釋》,吉林大學出版社1999 年版,第884 頁。
　
�。�11）參見王小能:《中華人民共和國合同法中的違約責任制度》,《河南省政法管理干部學院學報》1999 年第3期。
　
�。�12）參見王小能:《中華人民共和國合同法中的違約責任制度》,《河南省政法管理干部學院學報》1999 年第3期。
　
�。�13）張新寶著:《中國侵權(quán)行為法》(第二版) ,中國社會科學出版社1998 年版,第206 頁。
　
�。�14）參見王利明、楊立新編著:《侵權(quán)行為法》,法律出版社1996 年版,第125-126 頁;王利明主編:《民法·侵權(quán)行為法》,中國人民大學出版社1993 年版,第233 - 234 頁。
　

出處:《池州師專學報》2003 年第4 期　
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