結(jié)合以上分析，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)的構(gòu)成要件包括以下四個方面：

（一）須有侵犯網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的不法行為。我國著作權(quán)法第45條和第46條規(guī)定了各種不同的侵犯著作權(quán)的使用行為,主要包括:1.未經(jīng)著作權(quán)人許可,發(fā)表其作品。即未經(jīng)著作權(quán)人許可,將其發(fā)表的作品公之于眾,侵犯其發(fā)表權(quán)的行為；2.未經(jīng)合作作者的許可,將與他人合作創(chuàng)作的作品當作自己單獨創(chuàng)作的作品發(fā)表,侵犯了其他作者的發(fā)表權(quán)、改編權(quán)或獲酬權(quán)；3.沒有參加創(chuàng)作,為謀取個人名利,在他人作品上署名；4.歪曲、篡改他人作品,侵犯了著作權(quán)人的修改權(quán)和保護作品完整權(quán)；5.未經(jīng)著作權(quán)人許可,以表演,播放,展覽,發(fā)行,攝制電影、電視、錄像,或者改編、翻譯、注釋、編輯等方式使用作品(著作權(quán)法另有規(guī)定的除外)；6.使用他人作品,未按規(guī)定付酬,侵犯了著作權(quán)人的獲酬權(quán)；7.未經(jīng)表演者許可,從現(xiàn)場直播其表演；8.剽竊、抄襲他人作品,即未經(jīng)作者或其他著作權(quán)人授權(quán),將他人創(chuàng)作的作品當作自己的作品發(fā)表；9.出版他人享有專有出版權(quán)的圖書,侵犯了他人的專有出版權(quán)。10.未經(jīng)表演者許可,對其表演制作錄音錄像出版,侵犯了表演者權(quán)；11.未經(jīng)錄音錄像制作者許可,復制發(fā)行其制作的錄音錄像制品。即盜版行為；12.未經(jīng)廣播電臺、電視臺許可,復制發(fā)行其制作的廣播電視節(jié)目；13.制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品。[6]這些都是侵犯著作權(quán)的行為，但對于侵犯網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)，還有一個重要的問題，就是網(wǎng)絡(luò)作品問題。

網(wǎng)絡(luò)作品是指在電子計算機信息網(wǎng)絡(luò)上出現(xiàn)的作品，有別于傳統(tǒng)作品的特殊作品,是借助數(shù)字化技術(shù)產(chǎn)生并在網(wǎng)絡(luò)上運行,擁有二進制數(shù)字編碼形式,具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式加以復制的文學、藝術(shù)和科學智力創(chuàng)作成果。因此世界各國普遍承認網(wǎng)絡(luò)作品是受著作權(quán)保護的客體。[7]著作權(quán)，是指作者及其他著作權(quán)人依法對文學、藝術(shù)和科學、工程技術(shù)等作品所享有的各項專有權(quán)利。要證明網(wǎng)絡(luò)作品應(yīng)受《著作權(quán)法》保護，就要證明該類作品屬于“作品”范圍。我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》對網(wǎng)絡(luò)作品的保無明文規(guī)定�！吨�作權(quán)法》第 3條列舉的八類受保護作品中也未包括�！吨�作權(quán)法實施條例》第2條對 “作品”的含義作了解釋，即是“著作權(quán)法所稱作品，指文學、藝術(shù)和科學領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力創(chuàng)作成果”。而網(wǎng)絡(luò)作品又是數(shù)字化作品，它盡管脫離有形載體，但并不影響其獨創(chuàng)性，并且任何網(wǎng)絡(luò)作品都必須以數(shù)字化形式固定在計算機的硬盤內(nèi)，能夠被他人使用聯(lián)網(wǎng)主機閱讀、下載或用軟盤拷貝或直接的打印，因此符合能以某種有形形式復制的要求。因此，網(wǎng)絡(luò)作品符合《著作權(quán)法》及其實施條例中有關(guān)著作權(quán)及作品規(guī)定，理應(yīng)受到法律保護。

（二）損害事實是侵權(quán)責任的必備構(gòu)成條件。王澤鑒先生講損害“系指權(quán)利或利益受侵害時所生之不利益。易言之，損害發(fā)生前之狀態(tài)，與損害發(fā)生之情形，而相比較，被害人所受之不利益，即為損害所在”。[8]網(wǎng)絡(luò)運營商將版權(quán)人的作品上載到網(wǎng)絡(luò)上，給版權(quán)人是否造成損害，即是否造成“不利益”。知識產(chǎn)權(quán)的作用體現(xiàn)在被使用上，如果使用人越多，知識產(chǎn)權(quán)所體現(xiàn)的價值就越大。甚至可以講，如果這項知識產(chǎn)權(quán)從來未傳播，未被使用過，該權(quán)利的價值就無從實現(xiàn)。因此，衡量權(quán)利人是否遭受到了損害，應(yīng)當結(jié)合從作品上載到網(wǎng)絡(luò)前后作者收到的經(jīng)濟利益和其他利益來考慮。“國外版權(quán)聯(lián)盟委托一些中介機構(gòu)，對報紙和圖書上網(wǎng)以后對現(xiàn)有的媒體的發(fā)行率影響的進行研究，結(jié)論是負面并不是很大，甚至由于網(wǎng)上傳播，反而有正面影響[9] 。不論網(wǎng)上傳播是否有益于報刊的發(fā)行率，但一個結(jié)論是可以得出的：版權(quán)人的利益（或者不利益）是與網(wǎng)絡(luò)傳播對傳統(tǒng)媒體發(fā)行率的影響相關(guān)的。如果網(wǎng)絡(luò)傳播異常發(fā)達，導致報刊、雜志無人購買（發(fā)行率極大降低），我們可以認定作品一旦上載到網(wǎng)絡(luò)上，版權(quán)人就存在損害事實。反之，如果網(wǎng)上傳播的實際效果是給作品做宣傳，給版權(quán)人做廣告。網(wǎng)上宣傳促進了作品的銷售，則版權(quán)人因網(wǎng)上傳播而得益。雖然對于網(wǎng)上傳播是否給版權(quán)人帶來民事?lián)p害，需要作進一步調(diào)查研究，但筆者認為鑒于我們網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的現(xiàn)狀，版權(quán)人即使受到損害，其危害性也是極其微小的。同時正是由于網(wǎng)絡(luò)運營者的這些網(wǎng)絡(luò)上載行為，才豐富了中文網(wǎng)絡(luò)的內(nèi)容，增加了中文網(wǎng)絡(luò)與世界上其他網(wǎng)絡(luò)的競爭力，這最終有利于包括版權(quán)人在內(nèi)的全球華人的利益。但是從網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)方面看，損害事實是構(gòu)成侵權(quán)的必備要件。

（三）須有主觀的過錯責任。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)的歸責原則,有三種不同的意見:一種認為應(yīng)適用過錯責任原則,另一種認為應(yīng)適用無過錯責任原則,再一種認為應(yīng)適用過錯推定原則。在過錯責任原則下,網(wǎng)絡(luò)作品侵權(quán)的舉證責任由原告承擔,由于網(wǎng)絡(luò)上侵權(quán)行為的隱蔽性、靈活性、易變動性,發(fā)現(xiàn)侵權(quán)事實的著作權(quán)人,實難證明侵權(quán)行為及侵權(quán)行為人的過錯,即使已明知的侵權(quán)行為,都有可能被聰明的侵權(quán)人運用現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)技術(shù)加上種種規(guī)避法律責任的措施。如果適用無過錯責任原則,則網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者和廣大網(wǎng)絡(luò)用戶將可能動輒得咎,其結(jié)果將影響網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)有之效用的發(fā)揮。況且,只要有侵權(quán)后果,便須賠償?shù)臒o過錯責任,也是廣大善意的網(wǎng)絡(luò)用戶所不能接受的,與法律公平之要求亦不符�；�于此,對網(wǎng)上侵犯著作權(quán)的行為應(yīng)采過錯推定責任為宜,將舉證責任加給侵權(quán)行為人或責任人，既保證被告有充分的辯解機會,又適當?shù)販p輕了著作權(quán)人的舉證責任,甚合法理。因為,一般人應(yīng)當知道凡作品必有其著作權(quán)人,凡轉(zhuǎn)載、摘編或利用他人作品,均須征得著作權(quán)人的同意。這是有正常注意能力者之應(yīng)盡義務(wù),而凡是盡到了正常注意義務(wù)的人,都能在取得著作權(quán)人授權(quán)之后,或者以不違反法律規(guī)定的方式使用他人作品,只有當每個人在使用他人作品之前都能盡到正常注意義務(wù)之時,著作權(quán)的保護才有廣泛的社會基礎(chǔ)和思想基礎(chǔ),而過錯推定原則能對此起到有力的推動作用。

我國涉及有關(guān)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護的法律具體規(guī)定是最高人民法院審判委員會第1114次會議上通過的《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)�！督忉尅穼�網(wǎng)絡(luò)終端用戶的侵權(quán)行為應(yīng)適用何種歸責原則未作明文規(guī)定,《解釋》第二條第二款明確指出,“將作品通過網(wǎng)絡(luò)向公眾傳輸是屬于著作權(quán)規(guī)定的一種使用方式。著作權(quán)人理所當然享有使用方式或者許可他人使用這種方式,并由此獲得報酬的權(quán)利�！边@就是說,任何人未經(jīng)著作權(quán)人許可不得將其作品上網(wǎng)傳輸,否則就是侵權(quán)行為,但法定許可的例外�！督忉尅返谒�、五、六條的規(guī)定具體闡述了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者法律責任,分別為:“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通過網(wǎng)絡(luò)參與他人侵犯著作權(quán)行為的,人民法院將追究其與其他行為人或者直接實施侵權(quán)行為人的共同侵權(quán)責任�！�，“提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者,明知網(wǎng)絡(luò)用戶通過網(wǎng)絡(luò)實施侵犯他人著作權(quán)的行為,或者經(jīng)著作權(quán)人提出確有證據(jù)的警告,但仍不采取移除侵權(quán)內(nèi)容等措施以消除侵權(quán)后果的,人民法院也要追究其與該網(wǎng)絡(luò)用戶的共同侵權(quán)責任”，“提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者,對著作權(quán)人要求其提供侵權(quán)行為人在其網(wǎng)絡(luò)的注冊資料以追究行為人的侵權(quán)責任,無正當理由拒絕提供的,法院追究其相應(yīng)的侵權(quán)責任�！蓖瑫r在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的免責條件部分指出:“如果著作權(quán)人不能或者沒有向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供其身份證明(如身份證、法人執(zhí)照、營業(yè)執(zhí)照等有效身份證件)、著作權(quán)權(quán)屬證明(包括著作權(quán)登記書、創(chuàng)作手稿等)和侵權(quán)情況證明(包括被控侵權(quán)信息的內(nèi)容,所在位置等),則視為未提出警告或者未索要請求。”由此可知,網(wǎng)絡(luò)提供者是否承擔責任以“明知”這種主觀意識狀態(tài)為前提,其在“不知”或“應(yīng)當不知”的情況下,即使造成了侵權(quán)后果也無需承擔責任。我們因此可推斷其適用《民法通則》中一般歸責原則,即過錯原則。