關(guān)于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛侵權(quán)認定的探討
——“網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛法律適用問題”研討會綜述
編者按：為配合最高人民法院發(fā)起的知識產(chǎn)權(quán)司法保護月活動，上海市第一中級人民法院召開了“網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛法律適用問題”專題研討會。來自上海高校和實務界的專家、學者及法官圍繞網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛侵權(quán)認定中的兩個爭議問題進行了深入研討，代表們結(jié)合司法實踐，從理論基礎(chǔ)、案件處理、制度設(shè)計等層面提出了很多建設(shè)性的觀點和建議。
一、“通過計算機網(wǎng)絡(luò)定時傳播作品”的權(quán)利屬性與侵權(quán)判定
在近來的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛中，出現(xiàn)了被告“通過計算機網(wǎng)絡(luò)定時播放他人作品”而引發(fā)的新類型侵權(quán)糾紛。這種行為的特點在于，網(wǎng)絡(luò)用戶只能定時收看影視作品，而不能在其選定的時間進行觀看，也不能通過其他方式影響播放進程。由于我國著作權(quán)法上廣播權(quán)的內(nèi)涵和外延嚴守了《伯爾尼公約》的傳統(tǒng)，而信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的定義又照搬了《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》中向公眾傳播權(quán)中的半段內(nèi)容（只控制“交互性”傳播行為），造成了“通過計算機網(wǎng)絡(luò)定時播放作品”的行為落入了一個現(xiàn)有權(quán)利規(guī)定的空白地帶，如何進行侵權(quán)判定和法律適用，成為了一個亟待解決的現(xiàn)實問題。與會代表對此意見不一，提出了如下觀點：
�。ㄒ唬╊愅七m用廣播權(quán)之規(guī)定
上海市第一中級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭副庭長劉軍華認為，對這類新類型案件進行侵權(quán)判定的首要問題在于確定“通過計算機網(wǎng)絡(luò)定時播放作品”的權(quán)利屬性�？紤]到這一行為的性質(zhì)與廣播并無不同，依照同等事物相同對待的基本法理，兼顧網(wǎng)絡(luò)傳播的現(xiàn)狀以及未來立法發(fā)展的合理性，宜將該種權(quán)利視為廣播權(quán)。作為權(quán)利而言，只能由著作權(quán)人享有，而對于表演者、錄音錄像制作者則不應賦予，以和現(xiàn)在著作權(quán)法關(guān)于鄰接權(quán)的規(guī)定相一致。在現(xiàn)階段侵權(quán)判定的法律適用上，可以采用類推適用式的漏洞補充方法，對未經(jīng)權(quán)利人許可，“通過計算機網(wǎng)絡(luò)定時播放他人作品”的行為，類推適用廣播權(quán)的規(guī)定。如果原告享有包括廣播權(quán)在內(nèi)的權(quán)利，則可判定為侵權(quán)；如果原告僅享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，則不應認定為侵權(quán)。但是，如果當事人在權(quán)利轉(zhuǎn)讓或者許可時，自行定義了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)所包括的內(nèi)容，則應當依其約定來確定權(quán)利范圍，如果權(quán)利內(nèi)容包括了“通過計算機網(wǎng)絡(luò)定時播放作品”這樣性質(zhì)的權(quán)利的話，則仍然可以判定為侵權(quán)。此外，如果原告為表演者或者錄音錄像制作者的話，則同樣也不能認定為侵權(quán)。在未來立法的調(diào)整上，可以在傳播權(quán)立法中引入向公眾傳播權(quán)的概念，而在向公眾傳播權(quán)項下，再區(qū)分廣播權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，以廣播權(quán)控制單向的、點對多的傳播方式，以信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制雙向的、點對點的傳播方式。
復旦大學法學院教授陳乃蔚指出，從特征上看，“通過計算機網(wǎng)絡(luò)定時播放作品”同信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和廣播權(quán)既有相似性又有本質(zhì)的區(qū)別，將其歸入到兩者中的任何一類都比較困難。技術(shù)的進步要求立法層面上創(chuàng)造出新的權(quán)利或者對原有權(quán)利做擴大化的解釋。計算機網(wǎng)絡(luò)只是一種工具，是傳播的載體，對網(wǎng)絡(luò)引起的問題的定性不能拘泥于立法之規(guī)定，可以對廣播權(quán)做擴大解釋，將網(wǎng)絡(luò)定時傳播的行為納入其中。
上海知識產(chǎn)權(quán)研究所所長游閩鍵認為，由于“通過計算機網(wǎng)絡(luò)定時播放作品”是用戶無法選擇的，不符合“交互式方式”這一特征，不構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。同時，權(quán)利經(jīng)流轉(zhuǎn)之后才產(chǎn)生價值，權(quán)利人不可能一次性轉(zhuǎn)讓全部的權(quán)利，所以適用著作權(quán)法第十條第一款第（十七）項的兜底條款可能會造成流轉(zhuǎn)上的限制。建議對立法中的廣播權(quán)之規(guī)定進行修改。
（二）著作權(quán)中其他權(quán)利論
華東政法大學教授王遷認為，雖然立法和司法遵循技術(shù)中立原則是屬于應然主義，但是對于權(quán)利屬性的認定應該嚴格依據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，如果現(xiàn)行法律的規(guī)定很明確的話，就沒有必要對法律做進一步的推理。目前我國立法中的廣播權(quán)之定義主要來自《伯爾尼公約》，該公約中賦予作者廣播權(quán)所控制的行為包括三種方式，互聯(lián)網(wǎng)定時播放是直接通過有線的方式進行，也不屬于先接收再播放，不能歸入廣播權(quán)范疇。另外，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)本質(zhì)上是一種交互式方法傳播作品，典型的特征就是點對點，而網(wǎng)絡(luò)定時播放的本質(zhì)則是點對多，也不能歸入信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的范疇。因此，在我國現(xiàn)有的著作權(quán)專有權(quán)利中，只有著作權(quán)法第十條第一款第（十七）項——“應當由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”這一兜底條款比較合適。
上海市浦東新區(qū)人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭庭長陳惠珍認為，著作權(quán)法第十條第一款的前（十六）項均涉及到具體的權(quán)利類別，第（十七）項是兜底條款，歸入第（十七）項比較合理。如果主張人是原始權(quán)利人，將這種行為籠統(tǒng)定侵犯著作權(quán)不存在問題，但是在其他情形如著作權(quán)的許可使用的情形下則不適用。
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上海市版權(quán)局版權(quán)處副處長施世東指出，根據(jù)國家版權(quán)局的規(guī)范性文件，對于知識產(chǎn)權(quán)的保護應當采用一種低標準保護比較恰當，采取較為嚴格的標準進行保護將對發(fā)展中國家產(chǎn)生不利的影響。首先，基于立法的精神，對于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的解釋不應當擴大化，網(wǎng)絡(luò)上定時傳播不適用信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。其次，目前發(fā)展中國家正通過外交努力抵制發(fā)達國家將廣播權(quán)新標準施加到發(fā)展中國家，歸于傳播權(quán)也不太適當。因此，應適用傳統(tǒng)的著作權(quán)理論并適當?shù)刈鰯U大解釋，播放影視作品和放映權(quán)類似，用復制權(quán)、放映權(quán)、機械表演權(quán)等來歸置是可行的。
（四）抽象著作權(quán)論
華東政法大學教授高富平認為，技術(shù)中立要求從行為本身包括行為的方式和后果來判斷是否構(gòu)成侵權(quán)，而不應拘泥于是否歸入到某一類別。因此，在現(xiàn)行法律規(guī)定不能窮盡所有權(quán)利的情況下，建議采用抽象的做法即直接判定該行為侵犯了版權(quán)或者著作權(quán)。
二、網(wǎng)絡(luò)服務提供者侵權(quán)行為的認定和民事責任
網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)案件已經(jīng)越來越多地涉及到一些提供網(wǎng)絡(luò)存儲空間、搜索、鏈接或者P2P軟件的服務商是否構(gòu)成幫助侵權(quán)的認定，而在這類案件中被告往往援引“安全港條款”，要求適用通知與移除規(guī)則。問題的焦點在于，對于網(wǎng)絡(luò)服務提供商在為網(wǎng)絡(luò)傳播行為提供支持時，其義務到底應該如何界定。與會代表主要圍繞以下三個問題進行了討論。
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對于網(wǎng)絡(luò)服務商應當承擔什么義務，與會代表達成共識。網(wǎng)絡(luò)服務商的行為具有主觀過錯，就有可能承擔民事責任。網(wǎng)絡(luò)服務商不僅在明知的情形下負有賠償責任，也要在應知其服務對象實施侵權(quán)行為時即過失情形下承擔損害賠償責任。
上海市第一中級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭胡震遠指出，基于主體地位的平等性，服務商對其服務對象在網(wǎng)上傳播的內(nèi)容負有審查義務的觀點是缺乏法理依據(jù)的。民法上的注意義務本身是為了應對不作為侵權(quán)責任擴大的需要而產(chǎn)生的，因此，在司法實踐中應自覺地引入民法上的一般注意義務，以彌補網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)規(guī)范的缺失。
高富平也贊成將網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)置于民法的框架下來進行討論。網(wǎng)絡(luò)只是一個工具，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)只是渠道不同而已，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)不應被看成是一個獨立問題。在民法框架內(nèi)探討網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的過錯注意義務的分析方法，也是打破一提網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)就考慮網(wǎng)絡(luò)特殊環(huán)境的觀念。
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胡震遠指出，要確定過失侵權(quán)責任，必須明確采用何種過失標準。在確定實施幫助行為的服務商的注意程度時，可以參考一些發(fā)達國家的立法如美國立法中的“紅旗標準”，而對于是否引入這種標準，則需要綜合考慮以下幾個因素：一是需要考慮服務商的信息管理能力；二是需要考慮服務商采用的技術(shù)手段有沒有法律判斷能力。服務商只要盡到一個普通人的一般注意程度即可免除侵權(quán)賠償責任，服務商的注意標準應不低于重大過失的注意程度。
王遷也贊成上述觀點，同時，對于如何認定“紅旗標準”的存在，提出了自己的看法：如果網(wǎng)站如百度頁面中沒有任何綁定，僅僅是空白搜索，用戶若搜出侵權(quán)內(nèi)容，是不能判定網(wǎng)絡(luò)服務商侵權(quán)的。在這種情況下，用戶自己填的、可能搜出來的是公眾領(lǐng)域的，網(wǎng)絡(luò)服務商不可能了解用戶搜索的內(nèi)容，因此不能認定為“應知”。但是，如果網(wǎng)絡(luò)服務商對侵權(quán)的內(nèi)容進行了詳細的分類，且知道信息部分內(nèi)容極有可能侵犯他人著作權(quán)，則沒有盡到應有的注意義務。
劉軍華針對網(wǎng)絡(luò)服務商的注意義務指出，對于網(wǎng)絡(luò)服務商過錯的判斷，出現(xiàn)的爭議主要在于“過失”的認定問題。在法理上，過失的判斷標準概括來說就是“應注意、能注意而不注意”，在個案的審理中可能又需要更多考慮是否“可預見和可避免”的問題�，F(xiàn)在被認定侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)服務商并非不能避免、不能預見侵權(quán)行為的發(fā)生。對于注意義務的標準，還是要區(qū)分一般普通人的注意義務同專業(yè)網(wǎng)絡(luò)服務商（比如影視網(wǎng)站）等經(jīng)營者的注意義務，專業(yè)經(jīng)營者預見可能性更大。
施世東指出，這些年來政府為促進網(wǎng)絡(luò)視頻企業(yè)規(guī)范化運營付出很大的努力，同時，司法訴訟的壓力也使得這些企業(yè)不斷改進經(jīng)營方式。網(wǎng)絡(luò)上信息的海量決定了立法應當對服務商的注意義務減低。如果著作權(quán)法對權(quán)利人利益提供過度保護，則可能造成著作權(quán)人權(quán)利的濫用。同時，對于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的侵權(quán)賠償數(shù)額的認定也不能過高，否則將可能給惡意的權(quán)利人提供一種賺錢的機會。因此，知識產(chǎn)權(quán)的保護應當在著作權(quán)人和網(wǎng)絡(luò)服務商的利益之間達到平衡。
（三）服務商注意義務的判定方法
胡震遠認為，服務商是否構(gòu)成重大過失這一主觀要件，應該綜合判斷服務商的各種行為來進行客觀化的認定。法官可以著重審查以下這些因素：一是服務商促成侵權(quán)的可能程度；二是服務商的先行行為；三是侵權(quán)信息的明顯程度；四是服務商對侵權(quán)警告的反應。
游閩鍵認為，可以綜合考慮以下四個因素：一是上傳主體；二是作品的名稱；三是作品的類型；四是作品的內(nèi)容。但由于網(wǎng)絡(luò)的虛擬性，對上傳主體、作品的名稱的真實性的甄別往往比較困難。此外，對美國的“紅旗標準”的適用也要十分謹慎，防止對網(wǎng)絡(luò)行業(yè)造成致命的打擊。
上海市浦東新區(qū)人民法院副院長曹潔對“明知”之判斷，提出了以下幾個標準：一是網(wǎng)絡(luò)服務商是否對侵權(quán)作品進行宣傳、推薦、介紹，如果存在這種情形，就可以推定是“明知”，存在較高的注意義務；二是服務商對上傳內(nèi)容進行編輯，便于用戶搜索使用的，比如設(shè)置不同主題的欄目；第三是雇用專業(yè)人員對上傳內(nèi)容進行過人工分類。此外，作品上傳時間、數(shù)量多少或者是否反復出現(xiàn)等，都可以作為認定的標準。
