污水處理BOT項目的政府法律風(fēng)險防范
（2009年7月發(fā)表在《魅力中國》雜志）
呂舒 劉謙
【摘要】我國城市污水處理BOT項目屬于市政公用事業(yè)市場化的特許權(quán)投融資方式。在BOT項目中，因其存在特許經(jīng)營期較長、項目總投資較大、涉及主體眾多、合同體系復(fù)雜和專業(yè)性強等特點，因此在整個特許經(jīng)營協(xié)議期限內(nèi)存在著較高的法律風(fēng)險，而且政府及其有關(guān)部門既是特許經(jīng)營合同的商事當(dāng)事人，又是特許經(jīng)營合同的行政協(xié)調(diào)者和監(jiān)管者，故政府及其有關(guān)部門應(yīng)有強烈的法律風(fēng)險意識，并從事前-事中-事后進行全過程的法律風(fēng)險防范，以達到雙贏的市政公用設(shè)施建設(shè)效果。
【關(guān)鍵詞】 BOT 污水處理 政府法律風(fēng)險
一、關(guān)于我國污水處理設(shè)施BOT釋義
BOT是一種國際通用的主要適用于公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的項目投融資模式，是英文Build-operate-Transfer的縮寫，即建設(shè)-運營-移交，是指政府授予私營企業(yè)以一定期限的特許經(jīng)營權(quán)，許可其融資建設(shè)和經(jīng)營特定的公用基礎(chǔ)設(shè)施，并準許其通過向用戶收取費用或出售產(chǎn)品以清償貸款、回收投資并賺取利潤；特許權(quán)期滿時，該基礎(chǔ)設(shè)施無償移交給政府[1]，它是土耳其總理奧扎爾首先在80年代初期提出的簡稱。至今在國際社會還沒有一個公認的定義，目前在我國及其他國家對BOT含義的認識也沒有統(tǒng)一。BOT方式還出現(xiàn)了變異模式，如BOOT（建設(shè)－擁有－經(jīng)營－轉(zhuǎn)讓）形式、BTO（建設(shè)－轉(zhuǎn)讓－經(jīng)營）形式，BOO（建設(shè)－擁有－經(jīng)營）形式、ROT（整頓－經(jīng)營－轉(zhuǎn)讓）形式、POT（購買－經(jīng)營－轉(zhuǎn)讓）形式等20多種演化方式。
從我國原國家計委、電力部和交通部于1995年8月聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于試辦外商投資特許權(quán)項目審批管理有關(guān)問題的通知》的規(guī)定理解，BOT是一種債務(wù)與股權(quán)相混合的基本建設(shè)特許經(jīng)營投資方式，其主要內(nèi)容包括：政府通過特許經(jīng)營合同方式把某一重大項目的設(shè)計、施工、融資、經(jīng)營和維修的權(quán)利和責(zé)任讓給私營或外國企業(yè)，由該企業(yè)在合同約定的特許期間，擁有該項目的所有權(quán)、經(jīng)營權(quán)和受益權(quán)，向用戶收取費用，以回收投資、償還債務(wù)、賺取利潤，在特許權(quán)期限結(jié)束后，該項目無償轉(zhuǎn)讓給當(dāng)?shù)卣蚱涫跈?quán)的部門繼續(xù)經(jīng)營管理。而目前更多的人認為BOT投資方式是一種所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的投融資方式，是指“在政府和私人企業(yè)在基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和運營、管理方面的合同中……政府作為委托方，始終擁有該項目的產(chǎn)權(quán)（控制權(quán)）……私營企業(yè)則在合同期內(nèi)擁有該項目的使用權(quán)，負責(zé)項目的建設(shè)和經(jīng)營，并在合同期結(jié)束時將該項目移交給政府[2]”。
BOT項目投資在我國是作為“特許權(quán)投融資方式”運用和定義的。城市污水處理BOT項目屬于市政公用事業(yè)市場化的特許權(quán)投融資方式。根據(jù)我國原建設(shè)部《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（第126號令）的規(guī)定，它是指政府按照有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定，通過市場競爭機制選擇市政公用事業(yè)投資者或者經(jīng)營者，明確其在一定期限和范圍內(nèi)經(jīng)營污水處理或者提供污水處理服務(wù)的制度，其運用模式是國家、地方政府部門或其主管部門通過污水處理特許經(jīng)營協(xié)議，授予簽約方的外商投資企業(yè)或國內(nèi)私營企業(yè)組建的項目公司承擔(dān)污水處理設(shè)施項目的融資、建造、經(jīng)營和維護任務(wù)，由項目公司在協(xié)議規(guī)定的特許期限內(nèi)擁有投資建造設(shè)施的有限所有權(quán)，并按約定污水處理服務(wù)價格向排污方收取適當(dāng)污水處理費用，由此回收項目投融資、經(jīng)營和維護成本并獲得合理的回報，在特許期滿時將該污水處理廠無償?shù)匾平唤o簽約方的政府部門繼續(xù)經(jīng)營管理。
根據(jù)中國水網(wǎng)的數(shù)據(jù)統(tǒng)計，截止到2008年5月底，全國建成并運營的1408座污水處理廠中，有369座污水處理廠是以BOT模式進行建設(shè)并運營的，在目前運營的污水處理廠中占到了26.2.8%的比例（還有79個TOT項目）；在建設(shè)部統(tǒng)計的1004座污水處理廠中，以BOT模式建設(shè)的項目有348個（還有TOT項目5個），占到在建項目的34.66%�？梢哉f，BOT模式對于我國污水處理行業(yè)的發(fā)展正在產(chǎn)生或者說是已經(jīng)形成了較深的影響[3]，而當(dāng)大量BOT項目出現(xiàn)在我國污水處理行業(yè)之際，須從其對我國污水處理行業(yè)的市場影響以及該模式的不足與法律風(fēng)險予以認真研究對待。
二、污水處理BOT項目中的政府法律風(fēng)險防范
污水處理設(shè)施BOT方式作為政府與項目公司合作經(jīng)營污水處理項目的一種特殊運作模式，其法律風(fēng)險是指在BOT項目的招投標、特許、建設(shè)、運營、移交五個階段發(fā)生潛在的、系統(tǒng)性的不利法律后果的不確定性。因為污水處理BOT投資方式的法律特點包括項目投資主體為非政府的市場主體（外商或內(nèi)資企業(yè)）、項目的建設(shè)和營運及經(jīng)營期限須獲得政府的特許、投資回報依賴當(dāng)?shù)卣卦S的經(jīng)營權(quán)及特許合同約定、投資風(fēng)險由投資主體自行承擔(dān)、項目預(yù)期社會效益依賴于投資商資信及其項目公司的運作能力等，故污水處理BOT項目法律風(fēng)險的主體包括作為許可方的政府及其主管部門，和作為被許可方的投資商及其項目公司。本文僅就地方政府及其授權(quán)主管部門的主體角度，對污水處理BOT項目運作可能存在的法律風(fēng)險及其防范措施進行分析。
BOT條件不具備時盲目建設(shè)污水處理項目的法律風(fēng)險防范
2000年11月，國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于加強城市供水節(jié)水和水污染防治工作的通知》，要求在“十五”期間，所有設(shè)市城市都必須建設(shè)污水處理設(shè)施；到2010年，所有設(shè)市城市的污水處理率應(yīng)不低于60%，直轄市、省會城市、計劃單列市以及重點風(fēng)景旅游城市的污水處理率不低于70%。為了實現(xiàn)這個目標，再加上污水管網(wǎng)建設(shè)項目、污水收集系統(tǒng)及污泥處理設(shè)施建設(shè)投資，所需的建設(shè)資金高達近千億元人民幣，加之自2008年下半年以來席卷全球的金融危機影響，城市污水處理BOT項目建設(shè)市場迎來了前所未有的適用時機。由于BOT 項目投資大，風(fēng)險多，但回報豐厚，被業(yè)內(nèi)稱為“帶刺的玫瑰”。但并不是所有的污水處理項目都適合采用BOT模式進行建設(shè)營運，其中一些有足夠經(jīng)濟實力的地方城市政府為趕新潮或甩包袱而盲目將污水處理項目用回報豐厚的BOT方式進行招商引資進行運作，一些欠發(fā)達地區(qū)的城市政府不顧實際污水進水量而為完成招商引資指標、盲目用BOT方式建設(shè)日處理量過大的污水處理廠。如果這些通過BOT方式建設(shè)的污水處理項目出現(xiàn)實際污水處理量達不到設(shè)計規(guī)�；蛭鬯瑯伺欧诺痊F(xiàn)象，除了將給當(dāng)?shù)貛黹L期財政支出負擔(dān)，給當(dāng)?shù)鼐用窦捌髽I(yè)帶來虛高的污水處理費負擔(dān)以外，還有可能將原來分散的排污變成集中排污的新污染單位，成為又一個突出的環(huán)境問題。
2009年6月22日，國家環(huán)境保護部在《關(guān)于公布全國城鎮(zhèn)污水處理設(shè)施和燃煤電廠脫硫設(shè)施的公告》（第30號）中稱，全國投運的城鎮(zhèn)污水處理設(shè)施總設(shè)計處理能力9092萬噸/日，但實際平均日處理水量為6693萬噸/日，也就是說，整個負荷率只有73.6%，全國的污水處理能力有四分之一形同虛設(shè)，除了有少部分污水處理廠的平均日處理水量符合或超過設(shè)計處理能力，相當(dāng)大的一部分城鎮(zhèn)污水處理廠，由于種種原因，其平均日處理水量遠遠未達到其設(shè)計目標。這無疑給欲上污水處理BOT項目的地方政府在項目決策時敲響了警鐘，也告誡了這些地方政府事先充分利用BOT專業(yè)項目咨詢機構(gòu)的專業(yè)意見進行科學(xué)的項目評估，方可避免這一長期投資項目發(fā)生不必要的浪費現(xiàn)象。
（二）投資商選定的法律風(fēng)險防范
我國運作BOT項目是采用公開競爭的招投標方式進行的。BOT項目的設(shè)立程序應(yīng)遵循以下流程：①由項目發(fā)起人負責(zé)編制項目建議書或預(yù)可行性研究報告，按規(guī)定的項目審批程序進行報批；②項目得到立項批準后，由項目發(fā)起的政府機構(gòu)負責(zé)組織或委托中介機構(gòu)編制招標文件及特許經(jīng)營協(xié)議范本，并通過公開招投標活動，對投標書是否符合招標文件的實質(zhì)性要約條款進行確認來擇優(yōu)選擇最終的投資商；③將經(jīng)項目發(fā)起的政府機構(gòu)確認雙方商定的特許經(jīng)營協(xié)議文本按規(guī)定的項目審批程序報批；④項目特許經(jīng)營協(xié)議批準后，中標者按規(guī)定的期限依法設(shè)立項目公司，由政府部門與項目公司正式簽定特許經(jīng)營協(xié)議，至此污水處理BOT項目正式進入項目運作過程。
在此過程中，如果地方政府或其授權(quán)的相關(guān)主管部門不對項目公司的建設(shè)、營運活動依法進行監(jiān)督、檢查和審計，并在發(fā)現(xiàn)有不符合特許權(quán)協(xié)議的行為時，不及時采取修正措施或依法予以行政處罰，則可能在BOT項目投資商選擇上將實力不濟、或無專業(yè)環(huán)保營運資質(zhì)、或?qū)I(yè)信譽不高、或財務(wù)狀況及償債能力不強的企業(yè)選為被許可方進入實際運作，最終導(dǎo)致項目癱瘓、陷入連帶債務(wù)困境、出水水質(zhì)不達標，甚至對簿公堂等嚴重后果。
（三）特許經(jīng)營協(xié)議的系列合同法律風(fēng)險防范
BOT項目是一個相當(dāng)復(fù)雜的系統(tǒng)工程,其項目參與主體具有多元性特點，具體包括地方政府及其授權(quán)政府部門、項目勘察設(shè)計機構(gòu)、項目咨詢及招標代理機構(gòu)、各投標人、項目中標投資商、項目公司、銀行等借貸機構(gòu)、償債擔(dān)保人、專業(yè)設(shè)備供應(yīng)商、建設(shè)施工商、運營管理商、保險機構(gòu)、管網(wǎng)配套建設(shè)方、污泥處理單位以及污水處理受益用戶等。與此相應(yīng)的是，經(jīng)過上述合法招投標程序確定中標投資商并簽訂正式特許經(jīng)營合同進入項目實質(zhì)運作后，將形成各種聯(lián)系緊密的合同關(guān)系，包括特許經(jīng)營合同簽訂前的征地拆遷合同、勘察設(shè)計合同、項目咨詢及招投標代理合同，以及正式簽訂的特許經(jīng)營合同、項目公司出資合同、融資貸款合同、擔(dān)保合同、設(shè)備買賣合同、建設(shè)工程承包合同、運營管理合同、保險合同、專家顧問合同等，其中，特許經(jīng)營合同居于核心地位,屬主合同,它規(guī)范整個BOT項目的建設(shè)、經(jīng)營期間的行為，其他合同均屬于從合同，且不得與特許經(jīng)營合同的基本條款相沖突，并與特許經(jīng)營合同組成有機的合同體系。其中任何一個合同約定不規(guī)范或存在紕漏，都會給整個BOT項目的按期建設(shè)、投入營運、經(jīng)營管理、期滿移交等工作帶來系統(tǒng)性、連帶性的法律風(fēng)險。
從筆者近年來參與的幾個污水處理廠BOT項目談判、簽約實踐來看，在地方政府或其授權(quán)部門而言，在擬訂特許經(jīng)營協(xié)議時有以下內(nèi)容須特別引起注意：①嚴把競標人市場準入條件和資格：競標人應(yīng)為依法注冊的企業(yè)法人，排除自然人及個體工商戶直接參與競標（但自然人可通過組建一人有限責(zé)任公司或合伙企業(yè)來參與競標），且均須持有環(huán)境污染治理設(shè)施運營資質(zhì)證書等專業(yè)資質(zhì)，同時對因項目公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓等重大變更而出現(xiàn)不符合特許協(xié)議約定的授權(quán)資格條件時事先設(shè)定權(quán)利義務(wù)繼受的限制條件；項目公司的注冊資本金應(yīng)以項目投資總額的30%為宜，并雙控用于BOT項目建設(shè)，以考察投資商經(jīng)濟實力和防止投資商轉(zhuǎn)包、轉(zhuǎn)讓項目或輕易中斷、中止建設(shè)施工情形發(fā)生的可能性；②通過確定適當(dāng)?shù)氖找媛蔬@一關(guān)鍵因素和保本微利的原則來確定污水處理單價，并通過合理的調(diào)價公式來應(yīng)對市場因素出現(xiàn)一定變化幅度時及時調(diào)整服務(wù)收費價格，還應(yīng)將污水處理服務(wù)費與出水是否達標結(jié)合起來進行制約；③通過明確限定各建設(shè)階段的期限和提供《建設(shè)期保函》的方式來保證按期投入試運營，但又將各種不可抗力因素或重大情勢變更因素預(yù)先約定排除，以免特許經(jīng)營協(xié)議不經(jīng)濟地終止情形出現(xiàn)；④合理確定風(fēng)險分擔(dān)機制，約定項目投資人、貸款人、擔(dān)保人不得擔(dān)任施工承包商和污水處理設(shè)施運營商；⑤明確約定項目公司的債務(wù)(包括融資債務(wù)和采購債務(wù)等)只能由項目投產(chǎn)后因竣工使用所形成的收益償還，并將項目公司一定期間一定額度的污水處理服務(wù)費以利于有限追索權(quán)的行使和避免政府及其有關(guān)部門陷入項目債務(wù)危機；⑥要求中標人及其項目公司提供金融機構(gòu)或有足夠資信能力的單位就期滿移交時項目公司所應(yīng)支付的賠償額或補償額提交《移交保函》；⑦由于特許經(jīng)營權(quán)的授予具有行政和民事雙重性，為規(guī)避我國有關(guān)BOT法律法規(guī)沖突及其不完善造成的特許經(jīng)營合同的民商合同私法性質(zhì)或行政合同公法性質(zhì)爭議，以及涉外BOT投資情況下的國際契約或國內(nèi)契約爭議，應(yīng)爭取通過約定適用國內(nèi)法以民事訴訟或國內(nèi)商事仲裁的方式來明確爭議解決機制等。
政府及其主管部門在BOT項目運作中的其他法律風(fēng)險，還有如：加強日常監(jiān)管和工程監(jiān)督以防止中標人低價中標而在建設(shè)時投資縮水來增加其利潤回報的商業(yè)欺詐行為出現(xiàn)；加強項目談判及其他政府主管部門有關(guān)人員的BOT知識學(xué)習(xí)和積累，防止投資商因此鉆政策法律空子而哄抬回報率或達成不平等合同條款來損害政府及用戶的經(jīng)濟利益；政府及其有關(guān)部門只能就免國有化、特殊征收、外匯兌換、同業(yè)同地競爭禁止保護及政策優(yōu)惠等作出政策性承諾，違法為投資商或BOT項目公司提供商業(yè)擔(dān)保等方面也是政府及其相關(guān)部門在污水處理BOT項目中可能發(fā)生的法律風(fēng)險防范措施。
作為防范機制，僅有各類格式合同范本尚不足以應(yīng)對各種具體而特殊的合同法律障礙，BOT項目主辦方最好是通過全程聘請具有BOT實踐經(jīng)驗的律師作為專業(yè)法律顧問，通過全過程參與起草審查合同、合同管理、商務(wù)談判、資信調(diào)查、出具法律意見書等方式，為政府及其授權(quán)部門提供全程BOT法律服務(wù)來防范因此可能發(fā)生的法律風(fēng)險。
參考文獻：
[1]余勁松：《國際投資法》，法律出版社，1997，P142-143.
[2]陳沙、周立民：BOT：政府和私營企業(yè)的長期伙伴關(guān)系，國際經(jīng)濟評論,1996(1-2)，P49.
[3]中國水網(wǎng)：我國污水處理BOT項目市場報告，
