隨著知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的到來和國際間經(jīng)濟(jì)競爭的加劇，商業(yè)秘密的法律保護(hù)問題日益凸顯出來。早在烏拉圭回合談判之初，美國就率先提出各成員國要加強(qiáng)對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)，并應(yīng)就此達(dá)成多邊協(xié)議。世界貿(mào)易組織烏拉圭回合達(dá)成的《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(簡稱 TRIPS 協(xié)議) 最終將商業(yè)秘密納入了保護(hù)范圍。盡管在 TRIPS 協(xié)議中只有第三十九條一個(gè)條款涉及商業(yè)秘密的保護(hù)問題，但意義非常重大。TRIPS 協(xié)議是第一個(gè)關(guān)于商業(yè)秘密保護(hù)的多邊協(xié)議，確立了商業(yè)秘密法律保護(hù)的國際標(biāo)準(zhǔn)。認(rèn)真研究 TRIPS 協(xié)議第三十九條，對(duì)于提高我國商業(yè)秘密的法律保護(hù)水平，使之與國際通行做法相一致，具有重要意義。

　　一、商業(yè)施密的構(gòu)成要件

　　TRIPS 協(xié)議第三十九條第二款要求受保護(hù)的商業(yè)秘密具備三個(gè)條件：第一，屬于秘密;第二，因其屬于秘密而具有商業(yè)價(jià)值;第三，合法控制該信息之人，為保密已經(jīng)根據(jù)有關(guān)情況采取了合理措施。由此可見，根據(jù) TRIPS 協(xié)議的規(guī)定，秘密性，商業(yè)價(jià)值性和合理的保密措施應(yīng)當(dāng)是我們?cè)诤饬磕骋恍畔⒛芊駱?gòu)成商業(yè)秘密時(shí)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)照 TRIPS 協(xié)議第三十九條和我國《反不正競爭法》第十條，應(yīng)當(dāng)說我國法律對(duì)商業(yè)秘密構(gòu)成條件的界定與 TRIPS 協(xié)議的要求基本一致，我國《反不正當(dāng)競爭法》將實(shí)用性也作為商業(yè)秘密的條件之一。筆者認(rèn)為，商業(yè)秘密的實(shí)用性完全可以為商業(yè)價(jià)值性所吸收和取代。因?yàn)槟骋恍畔⑷绻�能為�?quán)利人實(shí)際使用于生產(chǎn)和經(jīng)營，就必然會(huì)給權(quán)利人帶來商業(yè)利益。對(duì)權(quán)利人來說具有實(shí)用性的信息也就是具有商業(yè)價(jià)值的信息。因此，實(shí)用性與商業(yè)價(jià)值性實(shí)際上是等同的概念。在美國的商業(yè)秘密法律制度中，商業(yè)秘密的商業(yè)價(jià)值性 (Commercial Value) 就經(jīng)常表述為實(shí)用性 (Usefulness)。其實(shí)，不少國家立法對(duì)商業(yè)秘密的界定與 TRIPS 協(xié)議在文字表述上不同，但立法精神是基本一致的。下面筆者將就 TRIPS 協(xié)議第三十九條所規(guī)定的商業(yè)秘密構(gòu)成要件作詳細(xì)分析。

　　(一) 秘密性

　　秘密性是商業(yè)秘密的首要特征和本質(zhì)屬性，商業(yè)秘密的其他構(gòu)成條件均源自秘密性。我國《反不正當(dāng)競爭法》對(duì)秘密性的解釋與 TRIPS 協(xié)議第三十九條第二款二者的含義基本相同，但 TRIPS 協(xié)議中的定義顯然更加明確和便于操作，為我們判斷某一信息是否具有秘密性提供了客觀標(biāo)準(zhǔn)，筆者稱為之秘密的客觀性。秘密的客觀性的實(shí)質(zhì)是未披露的信息尚未進(jìn)入公知領(lǐng)域。因此，如何界定公知信息成為判斷秘密性的關(guān)鍵問題。根據(jù) TRIPS 協(xié)議，公知信息是指人們普遍了解的信息和雖然還不為人們普遍了解但容易獲得的信息�？梢姡�普遍了解或容易獲得是公知信息的兩個(gè)基本特征。一項(xiàng)信息如果完全沒有公開過，當(dāng)然未進(jìn)入公知領(lǐng)域，具有秘密性。如果曾經(jīng)公開過 (比如在國外發(fā)表過)，但在某個(gè)特定國家內(nèi)不屬于人們普遍了解或容易獲得的信息，仍應(yīng)認(rèn)定為尚未進(jìn)入公知領(lǐng)域的信息，具有秘密性。TRIPS 協(xié)議第二十九條不僅強(qiáng)調(diào)了秘密的客觀性，還突出了秘密的相對(duì)性。TRIPS 協(xié)議確立的秘密的相對(duì)性標(biāo)準(zhǔn)具有很重要的實(shí)際意義。第一，它界定了商業(yè)保密的保護(hù)范圍，提高了受法律保護(hù)的商業(yè)秘密的門檻。第二，它減輕了法官在判斷某項(xiàng)信息是否具有秘密性時(shí)對(duì)專家證人的依賴，以加快案件的處理進(jìn)度。

　　(二) 商業(yè)價(jià)值性

　　TRIPS 協(xié)議要求受保護(hù)的商業(yè)秘密具有商業(yè)價(jià)值。這反映了 TRIPS 協(xié)議作為與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議，調(diào)整的范圍限于商業(yè)領(lǐng)域，要求受保護(hù)的信息具備商業(yè)價(jià)值性。一般來說，商業(yè)秘密具有以下兩方面價(jià)值。一方面，權(quán)利人在開發(fā)商業(yè)秘密過程中投入的人力物力，形成了商業(yè)秘密的本身價(jià)值。特別是在技術(shù)秘密的場合，權(quán)利人前期投入的開發(fā)成本一般都比較大。另一方面，權(quán)利人把商業(yè)秘密投入到生產(chǎn)或經(jīng)營中去能帶來經(jīng)濟(jì)利益，形成其市場價(jià)值。TRIPS 協(xié)議中的商業(yè)價(jià)值也可以從這兩方面來把握，但 TRIPS 協(xié)議第三十九條第二款的解釋是，“因其屬于秘密而具有商業(yè)價(jià)值”�？梢�，在 TRIPS 協(xié)議中，商業(yè)價(jià)值性是從秘密性衍生而來的特性，它是秘密性的另一種表現(xiàn)。筆者對(duì)此的理解是，一項(xiàng)信息的秘密性，反映了該信息的不易獲得性，換言之，即該信息的市場稀缺性。而一項(xiàng)信息的市場稀缺性必然形成它的商業(yè)價(jià)值性。

　　通常，人們更習(xí)慣從“實(shí)用性”、“經(jīng)濟(jì)利益性”或“市場優(yōu)勢”等方面來解釋商業(yè)價(jià)值性。很顯然，一項(xiàng)信息如果在商業(yè)領(lǐng)域具有實(shí)用性，就會(huì)給權(quán)利人帶來或多或少的商業(yè)價(jià)值，該信息也自然具有商業(yè)價(jià)值;而一項(xiàng)信息的商業(yè)價(jià)值則更直接體現(xiàn)在它給權(quán)利人帶來的相對(duì)于其他商業(yè)競爭者的市場優(yōu)勢。因此“實(shí)用性”、“經(jīng)濟(jì)利益性”或“市場優(yōu)勢”均是商業(yè)價(jià)值性的具體表現(xiàn)。通常，受到侵犯的經(jīng)營信息或者技術(shù)信息，都具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值，侵權(quán)人正是因?yàn)樵擁?xiàng)信息具有一定的經(jīng)濟(jì)價(jià)值才采取不正當(dāng)?shù)氖侄芜M(jìn)行竊取、披露、使用。而權(quán)利人也是因?yàn)樵擁?xiàng)信息具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值，才不公開并采取保密措施。因此，在審理侵犯商業(yè)秘密糾紛案件中，當(dāng)事人很少就該項(xiàng)信息有無經(jīng)濟(jì)價(jià)值發(fā)生爭議，人民法院一般也不需要主動(dòng)審查確定信息有無經(jīng)濟(jì)價(jià)值。

　　另外，根據(jù) TRIPS 協(xié)議第三十九條，只要未披露的信息具有商業(yè)價(jià)值，就應(yīng)當(dāng)受到協(xié)議的保護(hù)。這就意味著，人們通常所言的技術(shù)信息和商業(yè)信息似乎并未窮盡 TRIPS 協(xié)議所保護(hù)的商業(yè)秘密的范圍，而只是其中的一部分。最近，美國、瑞士等國的判例對(duì)未披露的計(jì)算機(jī)軟件源代碼也作為商業(yè)秘密加以保護(hù)也印證了這一點(diǎn)。

　　(三) 合理的保密措施

　　TRIPS 協(xié)議要求商業(yè)秘密的所有人對(duì)信息采取保護(hù)措施，防止他人未經(jīng)許可，披露、獲得或者使用該信息。采取合理的保密措施是在信息所有人和他人之間建立保密權(quán)利義務(wù)關(guān)系的前提。對(duì)未采取合理保密措施的未披露信息，他人不負(fù)有保密義務(wù)，從而不發(fā)生法律責(zé)任的承擔(dān)問題。

　　保密措施的形式和種類具有多樣性，這里關(guān)鍵問題是 TRIPS 協(xié)議要求權(quán)利人采取的保密措施必須達(dá)到“合理”的程度。誠然，TRIPS 協(xié)議并未要求商業(yè)秘密要處于絕對(duì)秘密狀態(tài)，因?yàn)檫@既不可能，也不現(xiàn)實(shí)。但 TRIPS 協(xié)議要求保密措施具有合理性，換言之，保密措施必須具有一定程度的保密功效。但是，如何判斷權(quán)利人采取的保密措施是否合理，TRIPS 協(xié)議沒有給出直接答案。

筆者認(rèn)為，對(duì)合理的保密措施的界定不宜苛刻，否則會(huì)不適當(dāng)?shù)乜s小受法律保護(hù)的商業(yè)秘密的范圍。TRIPS 協(xié)議禁止任何自然人或者法人以違背誠實(shí)商業(yè)行為的方式披露、獲得或者使用他人的商業(yè)秘密，旨在保護(hù)權(quán)利人合法利益的同時(shí)，維護(hù)公平有序的市場競爭環(huán)境。因此，權(quán)利人采取的保密措施只要能阻卻遵守誠實(shí)商業(yè)操守的行為人，喚起其應(yīng)有的注意，不致于實(shí)施侵犯商業(yè)秘密的行為，即應(yīng)視為合理。正如有學(xué)者指出，不侵犯他人的合法權(quán)益是相對(duì)人的義務(wù)，只要權(quán)利人對(duì)商業(yè)秘密采取的保密措施客觀上能為權(quán)利人識(shí)別出來，相對(duì)人即應(yīng)望而卻步，不應(yīng)當(dāng)再實(shí)施侵犯行為，所謂的“法律是站在商業(yè)秘密權(quán)利人一邊的”的意義就是如此。

　　二、侵犯商業(yè)秘密的行為

　　所謂侵犯商業(yè)秘密的行為，按照 TRIPS 協(xié)議第三十九條的定義，是指未經(jīng)許可而以違背誠實(shí)商業(yè)行為的方式，披露、獲得或者使用合法處于自然人及法人控制之下的商業(yè)秘密。從這一規(guī)定可以看出，侵犯商業(yè)秘密的行為有兩個(gè)基本構(gòu)成要件：第一，行為人有披露、獲得或者使用他人商業(yè)秘密的行為;第二，該行為違背了誠實(shí)商業(yè)行為。

　　我國《反不正當(dāng)競爭法》第二條第一款規(guī)定：“經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實(shí)信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德。”從違反誠實(shí)信用原則的角度來認(rèn)識(shí)侵犯商業(yè)秘密行為，既符合 TRIPS 協(xié)議的要求，又有助于我們?cè)谒痉▽?shí)踐中準(zhǔn)確界定侵犯商業(yè)秘密行為的范圍。另外，以誠實(shí)信用原則為基礎(chǔ)，也有助于理解目前涉及商業(yè)秘密保護(hù)的幾部法律之間的相互關(guān)系。比如，合同法第四十三條規(guī)定了在訂立合同過程中的商業(yè)秘密保護(hù)問題。該條確立的訂約當(dāng)事人的保護(hù)商業(yè)秘密的義務(wù)就是基于合同法中誠實(shí)信用原則所形成的附隨義務(wù)。因此，簽約中的商業(yè)秘密保護(hù)所遵循的原則與反不正競爭法的基本原則是一致的。合同法第四卡三條對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)，與反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)并不沖突，而且屬于《反不正當(dāng)競爭法》的一般保護(hù)的一部分。

　　TRIPS 協(xié)議確立了“以違背誠實(shí)商業(yè)行為”為標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定侵犯商業(yè)秘密行為。但對(duì)于“違背誠實(shí)商業(yè)行為”概念的解釋，在不同的國家和地域，由于歷史、文化、風(fēng)俗、商業(yè)習(xí)慣的不同，人們對(duì)其理解也可能產(chǎn)生差異。這就會(huì)給商業(yè)秘密的國際保護(hù)帶來障礙。因此，TRIPS 協(xié)議采用腳注的方式，列舉了違背誠實(shí)商業(yè)行為方式的幾種情形，以求建立統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

　　在研究侵犯商業(yè)秘密行為的構(gòu)成時(shí)，有兩個(gè)方面的問題值得我們特別關(guān)注。第一，雇員侵犯原雇主的商業(yè)秘密問題。例如：A 公司聘用王某為該公司經(jīng)營科長，A 公司研制成功某種粘膠鋁板生產(chǎn)技術(shù)，并制定了保密措施。當(dāng)時(shí)王某為該技術(shù)的研究成員之一。之后王某便擅自離開 A 公司，自己成立一家 B 公司，利用 A 公司研究出來的技術(shù)生產(chǎn)粘膠鋁板產(chǎn)品，并利用其在 A 公司的工作經(jīng)歷，銷售對(duì)象也為 A 公司的原業(yè)務(wù)單位。為此，A 公司將 B 公司及王某訴至法院，經(jīng)法院審理并做出了 B 公司及王某敗訴的判決。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下，人員在不同雇傭單位之間流動(dòng)是勞動(dòng)力資源在市場機(jī)制作用下進(jìn)行優(yōu)化配置的必然結(jié)果，因此，法律必須保護(hù)勞動(dòng)力的自由流動(dòng)。但是，也要注意維護(hù)正當(dāng)?shù)淖杂闪鲃?dòng)。但是，也要注意維護(hù)正當(dāng)?shù)氖袌龈偁幹刃�，防止雇員在離開雇傭單位后，違反誠實(shí)信用原則，披露或使用原雇主的商業(yè)秘密�？梢姽蛦T“跳槽”與商業(yè)秘密保護(hù)是一對(duì)不可調(diào)和的矛盾，正是這一矛盾使法律調(diào)整顯出無限的魅力。二是第三人侵犯商業(yè)秘密的問題。這里的第三人，指的是商業(yè)秘密的接受者。第三人侵犯商業(yè)秘密也稱作間接侵犯商業(yè)秘密。如果第三人主動(dòng)采用利誘或脅迫等不正當(dāng)手段通過他人獲取商業(yè)秘密，則構(gòu)成直接侵權(quán)，不屬于我們這里討論的第三人侵犯商業(yè)秘密的問題。作為間接侵權(quán)的第三人侵犯商業(yè)秘密的行為有兩個(gè)構(gòu)成要件，第一，要有直接共同侵犯商業(yè)秘密行為的存在。第二，第二人主觀過錯(cuò)的問題。如美國的一案例：被告不正當(dāng)?shù)匾�誘 dl 公司的雇員中跳槽，帶去大量的技術(shù)信息及產(chǎn)品的市場預(yù)測資料，法院認(rèn)為被告因其獲取的商業(yè)秘密而縮短了與 dl 公司的競爭劣勢時(shí)間，由原來的 6 年縮短為 1 年。因此法院判決被告除以銷售利潤等作為賠償外，還以其因獲得商業(yè)秘密而節(jié)省下來的科研投入 1000 萬美元作為賠償。然而，在司法實(shí)踐中，第三人是否主觀上存在過錯(cuò)是很難查明的事實(shí)，因?yàn)楫?dāng)事人本來就有惡意串通之嫌，所以，主張這些事實(shí)證據(jù)較難，除非進(jìn)入刑事程序。對(duì)一些企業(yè)或個(gè)人使用了他人的商業(yè)秘密，一般來說，可以推定使用人為善意。根據(jù)我國的司法實(shí)踐，商業(yè)秘密的善意使用人，經(jīng)過權(quán)利人的明確告知，例如權(quán)利人通知商業(yè)秘密的使用人停止使用，但拒不聽從，仍然繼續(xù)使用的，應(yīng)判令其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因此，正確把握第三人侵犯商業(yè)秘密行為的構(gòu)成要件，對(duì)處理好這類糾紛具有重要意義。

　　三、做好外資企業(yè)商業(yè)秘密的法律保護(hù)

　　中國“入世”后，全面履行自己在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中承擔(dān)的權(quán)利與義務(wù)，這對(duì)于我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)工作的發(fā)展必將產(chǎn)生深刻的影響。在 WTO 協(xié)議管理的范圍內(nèi)，與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議和貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易一起，構(gòu)成了約束所有締約方的主要內(nèi)容之一。按照協(xié)議要求，我們必須完善有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律，例如：我國已于 2000 年和 2001 年完成了對(duì)《專利法》、《專利法實(shí)施細(xì)則》、《商標(biāo)法》、《著作權(quán)法》、《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》等法規(guī)的修改，制定了《集成電器布圖設(shè)計(jì)保護(hù)條例》、《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》、《著作權(quán)法實(shí)施細(xì)則》和《藥品管理法實(shí)施辦法》等法規(guī)。這些法規(guī)實(shí)施后，我國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)在立法方面基本上符合 TRIPS 協(xié)議的要求，我國也對(duì)有關(guān)的外商直接投資的基本法律如《中外合資企業(yè)法》等三資企業(yè)法規(guī)及實(shí)施細(xì)則進(jìn)行了相關(guān)的修改。以適應(yīng)在新形式下和在保護(hù)范圍上符合了協(xié)議的要求。

　　由于 TRIPS 協(xié)議中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)也可作為財(cái)產(chǎn)權(quán)用于投資領(lǐng)域，如果對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)不力，可能構(gòu)成貿(mào)易壁壘和投資障礙;所以我國應(yīng)加強(qiáng)對(duì)外商投資者的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，特別是商業(yè)秘密的保護(hù)，無疑是對(duì)投資高新技術(shù)等領(lǐng)域的投資者的鼓勵(lì)。但是，我國的有關(guān)法律體系內(nèi)部的協(xié)調(diào)與外部國際協(xié)議及慣例銜接方面顯得有些滯后，應(yīng)盡快改變這一局面。筆者認(rèn)為，應(yīng)做出如下對(duì)策及措施：

　　1、盡快改變對(duì)商業(yè)秘密的評(píng)價(jià)體系，制定有利于商業(yè)秘密等知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的政策措施;

　2、各級(jí)政府要制定切實(shí)措施，引導(dǎo)和推動(dòng)我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度完善，以使外商利益及我國企事業(yè)單位知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理制度化、規(guī)范化，使技術(shù)及時(shí)取得保護(hù)，形成市場競爭優(yōu)勢，最大限度地減少轉(zhuǎn)軌過程中因保護(hù)不充分、不及時(shí)而造成我國高新技術(shù)的流失。

　　3、對(duì)于侵犯商業(yè)秘密等知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為，應(yīng)加大保護(hù)力度、執(zhí)法力度和行政處罰力度，給權(quán)利人切實(shí)有效的保護(hù)。

　　4、要加大商業(yè)秘密等知識(shí)產(chǎn)權(quán)宣傳工作和專利保護(hù)的力度，大力提高全社會(huì)商業(yè)秘密等知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)意識(shí)，特別是提高科技、經(jīng)濟(jì)、貿(mào)易和各級(jí)政府領(lǐng)導(dǎo)同志知識(shí)產(chǎn)權(quán)意識(shí)。