《反不正當競爭法》講座
葛顯光
一、《反不正當競爭法》立法時間、背景、意義
時間：93年9月2日通過，94年12月1日起實施
背景：改革開放十五年（78年十一屆三中全會）來，市場經(jīng)濟逐步確立，市場繁榮（壟斷、清倉甩賣、低于成本價銷售等，進空氣也進蒼蠅）。為穩(wěn)定市場、制止不正當競爭，急需出臺相應(yīng)的法律。
《反法》是《商標法》《著作權(quán)法》《專利法》的兜底法。
《反法》第2條 本法所稱的不正當競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為
意義：保護經(jīng)營者、消費者的合法權(quán)益和國家利益；
規(guī)范市場行為，維護市場秩序；
保障和促進社會主義市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。
（《反法》是窗戶上的紗網(wǎng)）。
二、不正當競爭的含義
1、競爭，指經(jīng)營者為獲得交易機會、占有市場優(yōu)勢、追求利益最大化，以其他競爭者為對手而從事的較量（賽跑、登山）；
經(jīng)營者，是指從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)（以下所稱商品包括服務(wù)）的法人、其他經(jīng)濟組織和個人。
什么是其他組織？
最高人民法院《關(guān)于適用＜民事訴訟法＞若干問題的意見》的通知第40條:
（1）依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的私營獨資企業(yè)、合伙組織；
（2）依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的合伙型聯(lián)營企業(yè)；
（3）依法登記領(lǐng)取我國營業(yè)執(zhí)照的中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)；
（4）經(jīng)民政部門核準登記領(lǐng)取社會團體登記證的社會團體；
（5）法人依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機構(gòu)；
（6）中國人民銀行、各專業(yè)銀行設(shè)在各地的分支機構(gòu)；
（7）中國人民保險公司設(shè)在各地的分支機構(gòu)；
（8）經(jīng)核準登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、村辦企業(yè)；
（9）符合本條規(guī)定條件的其他組織。
三要素：合法成立、有一定的組織機構(gòu)和財產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織.
2、不正當競爭，是指經(jīng)營者違反法律規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為（不講規(guī)則）。
三、不正當競爭的表現(xiàn)形式：
兩大類：壟斷經(jīng)營、損害競爭對手和消費者利益。
（一）壟斷經(jīng)營 行政壟斷和公用企業(yè)壟斷（利用優(yōu)勢地位消滅競爭）。
1、行政壟斷：地區(qū)壟斷、行業(yè)壟斷、行政性強制行為（利用權(quán)力）。
地區(qū)壟斷：是政府及其職能部門通過違法行政建立市場壁壘的行為。具體表現(xiàn)形式[5種]：
（1）禁止本地消費者購買外地輸入本地區(qū)的商品（啤酒）。
（2）對外地商品或者服務(wù)設(shè)定歧視性收費項目、規(guī)定歧視性價格，或者實行歧視性收費標準（排濟）。
（3）對外地商品或者服務(wù)采取與本地同類商品或者服務(wù)不同的技術(shù)要求、檢驗標準。
（4）采取專門針對外地商品或者服務(wù)的專營、專賣、審批、許可等手段，實行歧視性待遇，限制外地商品或者服務(wù)進入本地市場。
（5）運用價格手段，使外地商品的經(jīng)營者無利可圖，只好放棄該地市場。
共同特點：利用權(quán)力，如上海大眾、長春捷達、天津夏利�！ �
行業(yè)壟斷：政府及其所屬部門濫用行政權(quán)力，限制經(jīng)營者的市場準入，排斥、限制或者妨礙市場競爭。表現(xiàn)形式[4種]：
（1）部門的行政管理機關(guān)下設(shè)服務(wù)公司，變相開辦經(jīng)濟實體，利用手中權(quán)力參與同行業(yè)的不公平競爭[92年全民辦企業(yè)，公安局-消防器材公司；電業(yè)局-電力安裝公司；土地局-實業(yè)公司]。
（2）為保護本部門、本行業(yè)企業(yè)的經(jīng)濟利益，封鎖市場，限制行業(yè)、部門外其他經(jīng)營者的正常經(jīng)營活動。
（3）限定客戶和消費者只能購買本部門、本行業(yè)關(guān)系戶的商品，否則，利用手中的職權(quán)對經(jīng)營者進行刁難。
（4）限定客戶和消費者接受指定單位的有償服務(wù)[某土地局案]。
行政性強制行為：是政府不適當干預(yù)企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)，強制企業(yè)購買、出售某種產(chǎn)品或與其他企業(yè)合并等違反市場競爭原則的行為。表現(xiàn)形式[6種]
（1）以拒絕給予行政許可等方式強制他人購買其指定的商品。
（2）強制本地區(qū)、本部門的企業(yè)組建企業(yè)集團；
（3）強制本地區(qū)、本部門的企業(yè)聯(lián)合；
（4）強制本地區(qū)經(jīng)營同類商品的經(jīng)營者聯(lián)合定價，以排斥外地的經(jīng)營者；
（5）強制本地區(qū)的經(jīng)營者聯(lián)合拒銷、拒購某類商品，使這類商品在本地區(qū)難以經(jīng)營。
（6）強制經(jīng)營者停止競爭，以協(xié)議方式?jīng)Q定生產(chǎn)、銷售數(shù)量或范圍。
2、公用企業(yè)壟斷（利用職位）
公用企業(yè)或其他依法具有獨占地位的經(jīng)營者，限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品，排擠其他經(jīng)營者的公平競爭[電力、供水公司]。
《反壟斷法》2007年8月30日通過，自2008年8月1日起施行（壟斷協(xié)議，濫用市場支配地位，經(jīng)營者集中，濫用行政權(quán)力排除、限制競爭，對涉嫌壟斷行為的調(diào)查）。
（二）損害競爭對手和消費者利益
1、假冒行為
（1）假冒他人注冊商標；
（2）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品；
（3）擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品；
（4）在商品上偽造或者冒用認證標志、名優(yōu)標志等質(zhì)量標志，偽造產(chǎn)地，對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示。
特征——假冒，讓人產(chǎn)生誤解，混水摸魚營利，從中營利(真假李逵)。
搶注——別人使用在先，并形成一定的知名度的包裝。搶注－商標法（馬利公司案）。
2、虛假宣傳行為
利用廣告或其他方法，對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳[面包案]。
3、侵犯商業(yè)秘密
（1）什么是商業(yè)秘密？
商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。
（2）侵犯商業(yè)秘密的幾種形式[3種]
1）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；
2）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密；
3）違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。
4、違背購買者的意愿搭售商品，或者附加其他不合理的條件
[買永久，搭售豬肉，與賣一贈一之別]。
5、以排擠競爭對手為目的，低于成本價銷售[大財團，以低于成本價銷售。擠倒對手后再提價]，但下列情況除外：
（1）銷售鮮活商品；
（2）處理有效期限將到期的商品或其他積壓商品；
（3）季節(jié)性降價；
（4）因清償債務(wù)、轉(zhuǎn)產(chǎn)、歇業(yè)降價銷售商品。
6、違法有獎銷售活動，經(jīng)營者不得從事下列有獎銷售：
（1）采用謊稱有獎或者故意讓內(nèi)定人員中獎的欺騙方式進行有獎銷售；
（2）利用有獎銷售的手段推銷質(zhì)次價高的商品；
（3）抽獎式的有獎銷售，最高獎的金額超過5000元。
7、捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽（手機廣告案）。
8、投標者串標
串標、陪標問題。
9、商業(yè)賄賂（單獨做為一節(jié)講）
四、法律責任
1、民事責任：損害賠償
《反法》第20條經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，應(yīng)當承擔損害賠償責任。被侵害的經(jīng)營者的損失難以計算的，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤；并應(yīng)當承擔被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查該經(jīng)營者侵害其合法權(quán)益的不正當競爭行為所支付的合理費用[訴訟費、律師費、差旅費、其他調(diào)查支出]。
2、行政責任：責令停止違法行為、沒收違法所得、罰款
第24條經(jīng)營者利用廣告或者其他方法，對商品作引人誤解的虛假宣傳的，監(jiān)督檢查部門應(yīng)當責令停止違法行為，消除影響，可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。[罰款與罰金的區(qū)別]
3、刑事責任
第22條經(jīng)營者采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任
商業(yè)賄賂：概念、特征、表現(xiàn)形式、法律責任、與其他賄賂的區(qū)別[五個方面]
一、商業(yè)賄賂的概念
所謂商業(yè)賄賂，是指經(jīng)營者為銷售或者購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為。
二、法律特征：
1、主體是經(jīng)營者，賭賂對方單位或者個人；
2、目的是為銷售商品或者購買商品。通過賄賂手段，獲取優(yōu)于其他經(jīng)營者的競爭地位；
3、手段有兩類，即財物手段和其他手段。
《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第2條第4款規(guī)定：“其他手段，是指提供國內(nèi)外各種名義的旅游、考察等給付財物以外的其他利益的手段。”
三、商業(yè)賄賂的幾種典型表現(xiàn)形式[9種]
1、保險公司超出國家規(guī)定 標準，支付給保險代辦機構(gòu)代為辦理 “航空人身意外保險”的手續(xù)費。 2、啤酒公司以給付現(xiàn)金等方式，向酒店服務(wù)員回收啤酒瓶蓋，誘使酒店服務(wù)員向顧客推銷其產(chǎn)品。
3、商場為吸引旅行社和導(dǎo)游人員組織旅行團到商場購物，以“人頭費”、“停車費”名義給付旅行社或?qū)в稳藛T財物。
4、保險公司為達到其被指定為公積金貸款保險人的目的，以“手續(xù)費”等名義給付住房基金管理部門財物，住房基金管理部門利用手中權(quán)力，限定他人購買其指定的保險公司的保險。
5、建筑施工企業(yè)為承包建筑工程項目，直接或假借其他名義給付建設(shè)單位財物[賣方市場]。
6、醫(yī)院利用自己的便利條件為保險公司向患者推銷保險，收取保險公司給予的“勞務(wù)費”。
[即使醫(yī)院將收取的“勞務(wù)費”入帳，也違法]。
7、保險公司借助學校特殊地位，強制推銷保險。
8、柜臺聯(lián)營中以收取對方商業(yè)贊助金、宣傳費、廣告費的名義額外收取費用。
9、醫(yī)院以給付“介紹費”、“處方費”等各種名目的費用為手段，誘使其他醫(yī)院醫(yī)生介紹病人到本院做CT檢查或者其他檢查的。
10、書店推銷圖書過程中給予對方的“回扣”。
[書店推銷教科書案]某市工商執(zhí)法時發(fā)現(xiàn)：某書店銷售教輔書時，與某校商定按教輔書總價開發(fā)票，書款匯入賬戶后按總價的25%給學�；乜邸：髸晗�?qū)W校銷售總價為20萬元，學校共收回扣5萬元。經(jīng)查回扣未記入學校財務(wù)賬，而是進了學校的“小金庫”。書店在交易中獲利2萬元。本案應(yīng)如何處理？
工商部門認定：書店構(gòu)成商業(yè)賄賂，2萬元非法所得予以沒收，并罰款5萬元；學校收取的回扣5萬元沒收，并處10萬元罰款；
《反法》第22條 經(jīng)營者采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任；不構(gòu)成犯罪的，監(jiān)督檢查部門可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款，有違法所得的，予以沒收。
《行政處罰法》第29條規(guī)定：“違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。法律另有規(guī)定的除外。
提示：回扣包括兩種：
A、“賬內(nèi)明示”回扣，即回扣記入正規(guī)財務(wù)賬，并且有據(jù)可查，如發(fā)票、合同中都有明確的表示（合法）。
B、賬外暗中回扣，構(gòu)成商業(yè)賄賂，屬于不正當競爭的違法、犯罪行為.
《刑法》第387條第二款：單位在經(jīng)濟來往中，在帳外暗中收受各種名義的回扣、手續(xù)費的，以受賄罪論。
11、醫(yī)院采購藥品或醫(yī)療器材時收受的“回扣”
[醫(yī)藥公司賄賂案]某醫(yī)藥公司業(yè)務(wù)員程某常年為某醫(yī)院供藥，為感謝醫(yī)院領(lǐng)導(dǎo)的照顧，公司經(jīng)理王某在年底以朋友身份一次性送給院長李某3.5萬元，后被人舉報。經(jīng)查，王某為醫(yī)藥公司大股東，占公司股份90%。
本案如何處理？
1、醫(yī)藥公司的這種行為是否構(gòu)成商業(yè)賄賂？
2、該案的行賄人員不是具體的業(yè)務(wù)員，如何認定其違法主體？
工商局認定：醫(yī)藥公司的行為違反《反不正當竟爭法》，構(gòu)成商業(yè)賄賂，罰款5萬元；沒收院長李某違法所得3.5萬元。
《反法》第8條經(jīng)營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處。
國家工商總局[1999]第170號答復(fù)：“《反不正當競爭法》第八條禁止經(jīng)營者為銷售或購買商品而采用財物或其他手段進行賄賂的行為，其實質(zhì)是禁止經(jīng)營者以不正當?shù)睦嬉T交易。經(jīng)營者無論將這種利誘給予交易對方單位或個人，還是給予與交易行為相關(guān)的其他人，也不論給予或收受這種利益是否入帳，只要這種利誘行為以爭取交易為目的，且影響其他競爭者開展質(zhì)量、價格、服務(wù)等方面的公平競爭，就構(gòu)成了《反不正當競爭法》第八條禁止的商業(yè)賄賂�！币簿褪钦f，商業(yè)賄賂手段的本質(zhì)是“謀取不正當?shù)睦妗薄?
王某占公司90%的股權(quán)，有權(quán)代表公司行事，其行為職務(wù)行為。
《反法》第22條經(jīng)營者采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任；不構(gòu)成犯罪的，監(jiān)督檢查部門可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款，有違法所得的，予以沒收。
四、商業(yè)賄賂法律責任
1、刑事責任，
受賄追訴標準
個人受賄5000元以上，可以追訴。
單位受賄10萬元以上的可以追訴。
《刑法》386條、383條：
個人受賄5000元以下，行政處分或兩年以下徒刑。
5000-50000元，1-7年；
5萬-10萬，5年以上有期徒刑，情節(jié)嚴重的處無期徒刑。
10萬以上，10年以上有期或無期，情節(jié)特別嚴重的處死刑。
單位犯受賄罪，罰金、并對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處5 年以下有期徒刑。
行賄追訴標準：
個人行賄：1萬元以上：
單位行賄：（1）個人對單位行賄10萬元以上；
（2）單位對單位行賄20萬元以上。
最高人民檢察院、公安部《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》（2001年），《最高人民檢察院關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定（試行）》（自1999年9月16日起施行）
391條：個人給予各種名義的回扣、手續(xù)費的，處三年以下有期徒刑；
單位--------------------，處罰金，并對直接負責人處三年以下有期徒刑。
2、行政責任
反法20條：經(jīng)營者以行賄（受賄）手段銷售或者購買商品的，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任；不構(gòu)成犯罪的，監(jiān)督檢查部門可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款，有違法所得的，予以沒收；
——注意與反不正當竟爭法其他違法行為的區(qū)別。
五、商業(yè)賄賂與賄賂、性賄賂、親友饋贈的區(qū)別
1、賄賂
（1）發(fā)生在商業(yè)領(lǐng)域，由工商部門處理，構(gòu)成犯罪的，交司法部門。
（2）其他領(lǐng)域，由紀檢部門處理，構(gòu)成犯罪的交由司法部門。
最高人民法院 《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》“受賄罪主體，是指國家工作人員、集體經(jīng)濟組織工作人員或者其他從事公務(wù)的人員（公共權(quán)力）�！� “其他從事公務(wù)的人員”，是指國家工作人員、集體經(jīng)濟組織工作人員以外的依照法律從事公務(wù)或者受委托從事公務(wù)的人員。新刑法385條規(guī)定為國家機關(guān)工作人員，刪除集體經(jīng)濟組織工作人員或其他從事公務(wù)的人員。
個人嚴重者（5000元以上）構(gòu)成犯罪。
2、性賄賂
性賄賂僅在2007年11月12日《公安消防部隊四個嚴禁》中提及，刑法中尚未做為一個罪名，兩種意見：
（1）贊稱者：性賄賂比其他賄賂還要嚴重、猖獗，要以法打擊（東北某監(jiān)理工程師）；
（2）反對者：性賄賂難以分辯（與不正當男女關(guān)系）、難以量化，如對性賄賂者（女）實施懲罰容易形成性歧視。
尚需立法解決。
3、賄賂與親友正當饋贈的界限
（1）發(fā)生財物往來的背景，如雙方是否存在親友關(guān)系及歷史上交往的情形和程度；
（2）往來財物的價值大小；
（3）財物往來的緣由、時機和方式，提供財物方對于接受方有無職務(wù)上的請托；
（4）接受方是否利用職務(wù)上的便利為提供方謀取利益。
(聲明：本站所使用圖片及文章如無注明本站原創(chuàng)均為網(wǎng)上轉(zhuǎn)載而來，本站刊載內(nèi)容以共享和研究為目的，如對刊載內(nèi)容有異議，請聯(lián)系本站站長。本站文章標有原創(chuàng)文章字樣或者署名本站律師姓名者，轉(zhuǎn)載時請務(wù)必注明出處和作者，否則將追究其法律責任。) |
