合同起草審查訴訟中的律師實務(wù)
前言
“那門是窄的”——源自《圣經(jīng)》的這句話也是告訴我們，作為法律人——將來我們可能成為法官、檢察官、律師、企業(yè)法律顧問、政府官員——即使不是從事專業(yè)工作的職業(yè)，這樣的專業(yè)訓(xùn)練和素養(yǎng)，都會使我們受用終生的。
要成為一個優(yōu)秀的法律人，道路是艱辛曲折的，不是一蹴而就的，天堂的大門并不都是向每個人敞開的。
清華大學(xué)的張衛(wèi)平老師《那門是窄的》，實際上就是引用圣經(jīng)的的�！吨蛘l邊》。不是是不是引自《道德經(jīng)》的
自我介紹——容易被誤解的名字。
世界本來就充滿了誤解。當(dāng)然也充滿了理解。
合同是什么？
契約，社會契約論。貝卡利亞《犯罪與懲罰》
犯罪是什么——對社會契約的違背。有一定道理。
債權(quán)相對于無權(quán)是民法大廈的兩座堅強的基石�！c人格有關(guān)的權(quán)利，知識產(chǎn)權(quán)，繼承權(quán)利，婚姻權(quán)利。
第一講 合同起草、審查應(yīng)注意的問題
第一部分 合同起草的九個步驟
一、寫作目標(biāo)和合同相對人
1、對手與我方相比，在哪一方面處于相對優(yōu)勢地位；
2、對手以前有無進(jìn)行過類似的商業(yè)項目；
3、有無相應(yīng)的文件版本或模版供參考；
4、假如終止或取消此次交易，對手的損失會有多少。
二、實體審查和程序問題
1、主體方面——法人單位，或自然人。是否經(jīng)過授權(quán)
2、客體，權(quán)屬證明，如房產(chǎn)證、發(fā)票
3、程序問題，如是否經(jīng)過招拍掛。
三、確定合同體例和重點
1、合同體例——是單一合同文本，還是主合同加附件，還是多個主合同加附件并列。
2、寫作重點
交易內(nèi)容不同，合同的重點內(nèi)容會有所不同。如《并購合同》的必須行條款：交易模式；交易流程；獲利機制；防火墻，離岸公司，公司的避稅天堂；交易成本；違約責(zé)任。
四、選擇范本和模板
由邯鄲學(xué)步，而有所創(chuàng)新，從類似的模板總結(jié)出自己的特色的自己的范本。
五、復(fù)核前三步
在正式動筆之前要確定已經(jīng)清楚了當(dāng)事人的目標(biāo)、寫作任務(wù)、完成期限、寫作步驟、提交方式等內(nèi)容。
1、本合同的目標(biāo)；
2、合同模板的挑選；
3、基礎(chǔ)文件的審查。
六、制作合同首部
1、標(biāo)題；2、合同編號；3、生命和摘要；4、合同各方主體；5鑒于。
七、合同正文寫作
《合同法》第12條規(guī)定了八個部分——1、當(dāng)事人；2、標(biāo)的；3、數(shù)量；4、質(zhì)量；5、價款或報酬；6、履行；7、違約責(zé)任；
8、爭議解決，不能只寫北京市仲裁委，會引起歧義導(dǎo)致爭議解決條款無效。
八、合同尾部
1、當(dāng)事人簽字蓋章。
2、日期的簽訂。
3、簽約地點。英文板式中會在合同首部。
九、完稿后的工作
1、審查簽約代表的授權(quán)。
2、簽字蓋章缺一不可。應(yīng)該法定代表人當(dāng)面簽字蓋章——對于小公司還可以，大公司不可能。
案例：蓋章之后，仍然敗訴的案子。居間合同。某建筑裝修合同，A公司轉(zhuǎn)讓給B公司，后B公司法定代表人車禍死亡。轉(zhuǎn)讓費糾紛。公章被證明是偽造的。但是自己偽造自己的公章。
3、開戶銀行和賬戶。賬戶、賬號與帳戶、帳號。（毛巾帳）
電傳已經(jīng)不使用了。
4、履行方法與合同規(guī)定一致。
第二部分 起草修訂合同的七大模板
模板是建筑業(yè)用詞，也是鑄造業(yè)用詞�！澳７丁钡膩須v——可以到北京北三環(huán)聯(lián)想橋的大鐘寺，“模范”二字的來歷。反向地構(gòu)筑。
一、定義部分（模板）
1、定義條款
合同第一條的“定義和用語”或稱“用語和含義”。
實務(wù)中常見問題：
⑴、泛指和特指
⑵、定義過于復(fù)雜
⑶、定義的前后順序錯誤
⑷、定義之間的互相嵌套關(guān)系 十次嵌套的“轉(zhuǎn)讓日”的含義。
2、標(biāo)的條款
“標(biāo)的”是指法律上的權(quán)利，“標(biāo)的物”是指法律關(guān)系當(dāng)中雙方權(quán)利義務(wù)所指向的對象。
⑴ 、標(biāo)的物為不動產(chǎn)的寫法；
⑵、標(biāo)的物為動產(chǎn)的寫法；
⑶、標(biāo)的物為權(quán)利的寫法；
⑷、標(biāo)的物為組合形式的寫法。
二、主義務(wù)
3、先決條件條款
“先決條件”是指合同一方履行義務(wù)或行使權(quán)利的條件。包括：
⑴主體、⑵內(nèi)容、⑶判斷標(biāo)準(zhǔn)、⑷后果。
先決條件多見于英文合同版本，我國多采用——同時履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)——“三權(quán)鼎立”的模式。
通常優(yōu)勢方喜歡采用。
4、交付和驗收條款
實踐中分為實物、權(quán)利、證書文件、收益和義務(wù)移交五個方面的寫作要點。
最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》
第十四條 出賣人交付使用的房屋套內(nèi)建筑面積或者建筑面積與商品房買賣合同約定面積不符，合同有約定的，按照約定處理；合同沒有約定或者約定不明確的，按照以下原則處理：（一）面積誤差比絕對值在３％以內(nèi)（含３％），按照合同約定的價格據(jù)實結(jié)算，買受人請求解除合同的，不予支持；（二）面積誤差比絕對值超出３％，買受人請求解除合同、返還已付購房款及利息的，應(yīng)予支持。買受人同意繼續(xù)履行合同，房屋實際面積大于合同約定面積的，面積誤差比在３％以內(nèi)（含３％）部分的房價款由買受人按照約定的價格補足，面積誤差比超出３％部分的房價款由出賣人承擔(dān)，所有權(quán)歸買受人；房屋實際面積小于合同約定面積的，面積誤差比在３％以內(nèi)（含３％）部分的房價款及利息由出賣人返還買受人，面積誤差比超過３％部分的房價款由出賣人雙倍返還買受人。
5、所有權(quán)保留條款
6、付款條款
7、發(fā)票條款
8、水費條款
三、擔(dān)保義務(wù)
9、陳述和保證條款
10、定金條款
11、保證條款
12、抵押條款
13、質(zhì)押條款
14、留置權(quán)
四、附隨義務(wù)
15、知識產(chǎn)權(quán)條款
16、反商業(yè)賄賂條款
17、保密條款
18、通知條款
五、責(zé)任分配和處理
19、不可抗力條款
20、違約認(rèn)定條款
21、追究責(zé)任條款
22、中止履行條款
23、要求提供履約擔(dān)保條款
24、解除合同條款
25、終止合同條款
可以按照《合同法》第91條規(guī)定的七種情形直接書寫：
26、違約金和賠償金條款
27、結(jié)算和清理條款
六、爭議解決部分
28、合同解釋權(quán)條款
29、語言差異解釋條款
30、格式條款解釋
31、合同標(biāo)題效力條款
32、權(quán)利申明條款
33、法律適用條款
34、糾紛解決條款
七、合同效力和附則
35、授權(quán)代表條款
36、批準(zhǔn)文件條款
37、合同生效條款
合同的成立和生效不同。合同生效的三種表達(dá)方式：
⑴、簽署生效： 本合同自雙方簽字蓋章之日起生效。
⑵、約定生效：本合同自合同各方簽字蓋章并且乙方向甲方支付本合同規(guī)定的款項后生效。
⑶、法定生效：本合同自合同各方簽字蓋章并報有關(guān)政府部門批準(zhǔn)后生效。
38、條款效力分割條款
“本合同各條款之間的效力獨立，不因本合同部分條款無效而導(dǎo)致其他條款無效。甲乙雙方對合同部分條款的爭議不影響對合同其他沒有爭議條款的繼續(xù)履行。”
39、主從合同條款
附文、附錄和附件是主合同的從合同。是合同的組成部分。
40、效力取代條款
合同生效后，雙方的往來函件、電子郵件、以及簽署的備忘錄和會議紀(jì)要等文件的效力。
41、合同轉(zhuǎn)讓條款
在銀行按揭產(chǎn)品打包處置給開發(fā)商。
42、文本和份數(shù)條款
本協(xié)議共簽署原件XX份，中英文各XX份，各份協(xié)議文本均具有同等法律效力。甲乙雙方各執(zhí)一份，其余各份協(xié)議文本作為政府部門申請審批時使用。
第二講 合同糾紛訴訟中典型案例講解、訴訟技巧
和律師實務(wù)
一、對主體資格審查的問題。
1、作為被告要審查原告的方面：
原告作為自然人的審查；原告作為法人單位的審查——年審正常；年審過期，被吊銷營業(yè)執(zhí)照；企業(yè)被注銷；企業(yè)成立清算組；企業(yè)進(jìn)入破產(chǎn)程序；破產(chǎn)管理人。
2、作為原告的主體資格問題。
案例：海淀區(qū)企業(yè)的衛(wèi)生潔具欠費問題，企業(yè)過年審又無法恢復(fù)，成立清算組的問題。
案例：某省青基會捐款案，合同并非改了章都是有效的。
二、案件管轄的審查
原告立案、被告對原告的審查。
有的時候可以故意放棄管轄異議。
案例：從王凱肖像權(quán)侵權(quán)案，看侵權(quán)案件管轄的選擇。被告所在地，原告所在地。朝陽區(qū)管轄的名人名譽侵權(quán)案件比較多。
三、開庭審理中的訴訟技巧和應(yīng)注意的問題。
（一）比喻、類比等在雙方辯論時的運用
說明性解釋，在一些似是而非的問題上，會起到四兩撥千斤，撥云見日，指點迷津的作用。法官的思維也是靠律師去啟發(fā)的。
案例一，山東高速公路攤鋪機欠款案，打出租車的和租車包租金的比喻。
案例二、繼承案件中，有關(guān)爭議房產(chǎn)評估，忽略了地段價值，齊白石畫作的比喻。
案例三|、“法無明文規(guī)定不為罪”與黑熊是個什么"東西"？
二〇〇三年四月二十日，北京市西城區(qū)人民法院開庭宣判“清華大學(xué)學(xué)生劉海洋硫酸潑熊案”，法庭判決被告人劉海洋犯故意毀壞財物罪，免予刑事處罰�！@只是個可笑的、無奈的、折中的做法。
既然《刑法》第177條所列的匯票、本票等項目，沒有明確指出進(jìn)帳單就是銀行結(jié)算憑證，那么，本案三個被告就都不應(yīng)該構(gòu)成犯罪。這就如同，馬路上突然出現(xiàn)了藍(lán)色的交通指揮燈，駕駛員和行人當(dāng)然不知道該走還是不走。法律就是要告訴人們“紅燈停，綠燈行”。沒有規(guī)定，就不能算作違反交通規(guī)則，就不應(yīng)該被罰款扣分。
（二）、即使對方的失誤也不應(yīng)該貶損對方，
“顯示公平”與“顯失公平”，明顯是對方的失誤。
物理學(xué)作用力和反作用了，打擊對方的力量和反饋回自己的力量是相同的。我們要做的是一個風(fēng)度優(yōu)雅的，有涵養(yǎng)的律師，不是一個
（三）外界經(jīng)常評價這個律師“真能講”—
這實際上是律師不了解。能講應(yīng)該分為幾個層次——
A、把事情講清楚，B、說清楚之后，有語言的優(yōu)美；
“中國人的生活完全以禮為指南，但他們卻是世界上最會騙人的民族�！�
“這特別表現(xiàn)在他們從事貿(mào)易的時候。雖然貿(mào)易會很自然地激起人們誠信的感情，但它卻從未激起中國人的信實。向他們買東西的人要自己帶秤。每個商人有三種秤，一種是買進(jìn)用的重秤，一種是賣出用的輕秤，一種是準(zhǔn)確的秤，這是和那些對他有戒備的人們交易時用的�！�
這是法國思想家孟德斯鳩1748年在《論法的精神》中所描繪的他所了解的、當(dāng)時的中國，而他引用的“三種秤”的例子是郎治寫于1721年和1722年的《日記》。
我們被冠以“世界上最會騙人的民族”，這是很讓人不舒服的。但是，近三百年后的今天，這種狀況似乎依然并無多大改觀。超市里面的彈簧秤、小電子秤賣得都是很好的，這是為主婦們準(zhǔn)備的，還在發(fā)生著它的校正作用。很多精明的主婦會在路邊攤販不經(jīng)意時掏出小秤突然襲擊，而當(dāng)此時，小販往往會撤銷交易。
三、律師的后期學(xué)習(xí)
參加某些學(xué)習(xí)班，不光是學(xué)習(xí)新的知識，還是一個個人圈子擴大的。新頒布的《破產(chǎn)法》對于新律師是個很好的機會，在初始試用階段。
四、相應(yīng)專業(yè)知識儲備的多種積累，準(zhǔn)備。
案例：交通肇事案中，脛骨腓骨的內(nèi)支撐是否應(yīng)該計算在醫(yī)療費用之中的問題。
五、專業(yè)方向的確認(rèn)。
知識產(chǎn)權(quán)，上市公司，證券，刑事訴訟，破產(chǎn)管理人。
在沒有明確自己的專業(yè)方向之前。也可以先摸索，但應(yīng)發(fā)揮自己的比較優(yōu)勢。刑民兼修。武功高強的是集各家之長。華山派，昆侖派，武當(dāng)派（不是無黨派）各個流派都掌握了對于單純的專長律師有優(yōu)點。
案例：同樣的青基會捐款案，如果不了解刑事訴訟方面的法律。會從表面證據(jù)審查，認(rèn)為合同合法有效。
案例:王某簽訂糧食訂購合同案，演變?yōu)槔煤贤p騙——警徽下的罪惡。不單純建議適用民事訴訟，會帶入歧途。
六、利用多種非訴訟途徑解決問題，工夫在詩外。
信訪程序的運用在解決某些案件中會起到異軍突起的作用。
案例:沈陽化妝品案的非訴訟解決。
案例:四川最大的詐騙案，股權(quán)糾紛演變成刑事訴訟。股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的非法；七、訴訟時效問題在合同案件中的重要作用。
案例：沈陽電子公司，一二審敗訴，在高院申訴期間，被駁回。
八、律師的自我保護(hù)措施，在合同中的約定
如同美國議會設(shè)立“三權(quán)分立”政府，為什么中國的政府建筑是最漂亮的，而歐洲、美國的政府建筑是最差的，但是辦事效率卻是最高的？
如同政府是不可信的，當(dāng)事人同樣是不可信的。
1、對提存公證業(yè)務(wù)的運用。
2、付款委托協(xié)議，付款委托書
3、直接對公章、賬戶的管理。
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