編者注：本案被收錄于北京大學(xué)法律信息案例庫(kù)和高院案例庫(kù)。趙律師二審時(shí)代理本案，判決結(jié)果推翻了一審判決，大大降低了上訴人的賠償額度。判決書(shū)雖并未全盤(pán)采納趙律師的代理意見(jiàn)，但絲絲入扣的判決書(shū)的闡述與趙律師在庭上表現(xiàn)和代理意見(jiàn)分不開(kāi)的！

白云鋼、馬成群、姜廣奎與

秦皇島市電站輔機(jī)廠侵犯商業(yè)秘密案

二 審 代  理  詞

河北世紀(jì)聯(lián)合律師事務(wù)所接受上訴人白云鋼、馬成群、姜廣奎的委托，指派我擔(dān)任上訴人與被上訴人侵犯商業(yè)秘密糾紛一案的委托代理人�，F(xiàn)依據(jù)事實(shí)和法律發(fā)表如下的代理意見(jiàn)：

（一）（2007）山刑初字第22號(hào)刑事判決書(shū)認(rèn)定云力公司構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪的證據(jù)---北京xxx知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定中心做出的編號(hào)為京九鑒字第18xxx—18xxx號(hào)鑒定報(bào)告書(shū)的司法鑒定機(jī)構(gòu)資質(zhì)存在著重大瑕疵和程序錯(cuò)誤。

1、         北京xxxxx知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定中心做鑒定時(shí)不具備資質(zhì)。

幾份鑒定均是2006年9月做出的，而幾份報(bào)告所附該鑒定中心的司法鑒定許可證和司法鑒定人員名冊(cè)以及該公司企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照均是2003年頒發(fā)的。根據(jù)《司法鑒定許可證管理規(guī)定》、最高人民法院《人民法院對(duì)外委托司法鑒定管理規(guī)定》和企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照登記管理等相關(guān)規(guī)定，鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)向委托方提供年檢資料以證明其在做鑒定時(shí)具有合法資質(zhì)。而xxxxxx知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定中心不能證明其在做出評(píng)估報(bào)告書(shū)時(shí)具備鑒定資質(zhì)。

2、         司法鑒定程序不符合法定程序。

鑒定書(shū)闡述（卷二P20頁(yè)）鑒定人員不存在法律規(guī)定的需要回避之情形。事實(shí)上，整個(gè)司法鑒定過(guò)程從來(lái)沒(méi)有征求過(guò)云力公司是否回避的意見(jiàn)。云力公司沒(méi)有享受到訴訟參與人的回避權(quán)這項(xiàng)重要的訴訟權(quán)利！

（二）刑事判決認(rèn)定云力公司和負(fù)責(zé)人并沒(méi)有從侵犯商業(yè)秘密的行為中獲利，根據(jù)刑法關(guān)于侵犯商業(yè)秘密罪的相關(guān)規(guī)定，造成重大損失是該罪構(gòu)成的要件，因此云力公司應(yīng)不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。  

（三）對(duì)（2007）山刑初字第22號(hào)刑事判決書(shū)，原云力公司當(dāng)時(shí)沒(méi)有上訴是不想增加訴累。后來(lái)云力公司注銷(xiāo)，主體消滅也沒(méi)有申訴。

1、（2007）山刑初字第22號(hào)刑事判決書(shū)根據(jù)《刑法》第220條的規(guī)定判決云力公司構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪，白云鋼做為實(shí)際負(fù)責(zé)人承擔(dān)的是單位犯罪的法律后果。這是典型的單位犯罪立法模式。

2、與延安煉油廠簽訂工業(yè)品買(mǎi)賣(mài)合同的主體是云力公司而不是股東個(gè)人，該行為的目的在于為單位謀取利益。

因此一審民事判決判定由股東個(gè)人承擔(dān)公司的法律責(zé)任沒(méi)有任何法律和事實(shí)依據(jù)。

（一）         被上訴人從未舉證其有任何損失。

（二）被上訴人山海關(guān)xx廠在庭審過(guò)程提供的評(píng)估報(bào)告書(shū)——京九鑒字第18720號(hào)-同評(píng)報(bào)字[2006]第94號(hào)評(píng)估報(bào)告書(shū)鑒定程序違法、結(jié)論錯(cuò)誤，且未被（2007）山刑初字第022號(hào)判決所認(rèn)定。

  首先，被上訴人提供的證據(jù)無(wú)法證明做出該鑒定的機(jī)構(gòu)北京xx鑒定中心具有相應(yīng)資質(zhì)。

就該問(wèn)題在第一部分已經(jīng)做相關(guān)闡述，茲不贅述。

另外，北京同力和資產(chǎn)評(píng)估有限責(zé)任公司參與評(píng)估的兩名注冊(cè)資產(chǎn)評(píng)估師均無(wú)相應(yīng)資質(zhì)。

根據(jù)該鑒定報(bào)告書(shū)所附資產(chǎn)評(píng)估師資格證書(shū)復(fù)印件（一審卷二）可看出，在2006年做該評(píng)估報(bào)告時(shí)，評(píng)估人員之一的周xx的資產(chǎn)評(píng)估資格證書(shū)發(fā)證日期是1999年6月30日，批準(zhǔn)機(jī)關(guān)中國(guó)資產(chǎn)評(píng)估協(xié)會(huì)，而另一評(píng)估人員劉敬東的發(fā)證日期是2001年6月25日，批準(zhǔn)機(jī)關(guān)是中國(guó)注冊(cè)會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì)。這是非�；奶频氖虑椋�因?yàn)楦鶕?jù)2002年2月人事部、財(cái)政部下發(fā)的《關(guān)于調(diào)整注冊(cè)資產(chǎn)評(píng)估師執(zhí)業(yè)資格考試有關(guān)政策的通知》（人發(fā)〔2002〕20號(hào)），取得《資產(chǎn)評(píng)估師執(zhí)業(yè)資格證書(shū)》者，須按規(guī)定向所在�。▍^(qū)、市）注冊(cè)會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì)申請(qǐng)注冊(cè)，經(jīng)注冊(cè)后的資產(chǎn)評(píng)估師方可執(zhí)業(yè)，資產(chǎn)評(píng)估師注冊(cè)有效期為3年。在做出鑒定的時(shí)候，兩名資產(chǎn)評(píng)估師的的執(zhí)業(yè)資格證都是無(wú)效的！也就是說(shuō)，兩名做評(píng)估的人員均不具備相應(yīng)資質(zhì)！

第四，從該評(píng)估報(bào)告內(nèi)容看，既沒(méi)有考慮三方協(xié)議的存在，亦沒(méi)有對(duì)扣押的涉案物品進(jìn)行價(jià)值鑒定，根據(jù)被上訴人山海關(guān)xx廠提供的相關(guān)數(shù)據(jù)資料，簡(jiǎn)單武斷做出符合其心愿的評(píng)估結(jié)論，該結(jié)論根據(jù)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第20條的用計(jì)算云力公司營(yíng)利的方式來(lái)計(jì)算被上訴人山海關(guān)輔機(jī)廠的損失，卻與客觀事實(shí)完全不符，不具有科學(xué)性客觀性。

   被上訴人用該違法錯(cuò)誤的鑒定結(jié)論做為計(jì)算其損害賠償額的依據(jù)是沒(méi)有任何道理的，一審法院支持了部分請(qǐng)求的做法是錯(cuò)誤的！

 既然上訴人沒(méi)有獲得利潤(rùn)，而被上訴人也無(wú)損失，無(wú)損失即無(wú)賠償，判決云力公司或者被上訴人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的事實(shí)根基根本不存在！

云力公司與延煉2006年12月12日簽訂了320萬(wàn)元標(biāo)的、生產(chǎn)35套噴淋裝置相關(guān)產(chǎn)品的買(mǎi)賣(mài)合同后，先生產(chǎn)出9套成品并交付延煉，延煉交付給云力公司的128萬(wàn)元預(yù)付款包括該九套產(chǎn)品的成本和利潤(rùn)。而云力公司將128萬(wàn)元中的48元支付給本案一審被告李忠偉后剩下的80萬(wàn)元尚不夠支付產(chǎn)品制作成本，更談不上有任何利潤(rùn)可言。

1、云力公司生產(chǎn)出后26套產(chǎn)品于2006年3月10日被公安機(jī)關(guān)扣押。為了解決該知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛。被上訴人和上訴人達(dá)成諒解協(xié)議，被上訴人同意接受上訴人與延煉320萬(wàn)標(biāo)的的產(chǎn)品買(mǎi)賣(mài)合同，2007年4月10日上訴人被上訴人與延煉三方達(dá)成了協(xié)議。

2、三方協(xié)議就侵權(quán)事宜由上訴人被上訴人達(dá)成諒解協(xié)議，就買(mǎi)賣(mài)合同繼續(xù)履行三方做出約定。三方協(xié)議已經(jīng)被延安仲裁委員會(huì)裁決書(shū)-（2007）延仲重裁字第001號(hào)裁定為合法有效；

3、三方協(xié)議并非不能履行，根據(jù)法律規(guī)定扣押物品屬于被上訴人的財(cái)產(chǎn)，相關(guān)部門(mén)應(yīng)該歸還該產(chǎn)品。只要被上訴人向相關(guān)部門(mén)說(shuō)明情況，提供相關(guān)材料和證據(jù)，扣押產(chǎn)品歸還給被上訴人后三方協(xié)議就可以繼續(xù)履行，被上訴人非但沒(méi)有任何損失，相反還會(huì)獲得不小的利潤(rùn)。

根據(jù)刑事訴訟法相關(guān)規(guī)定和《人民檢察院扣押凍結(jié)款物工作規(guī)定》第四十條“扣押、凍結(jié)的涉案款物，經(jīng)審查屬于被害人的合法財(cái)產(chǎn)，不需要在法庭出示的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)及時(shí)返還……”

4、該物品現(xiàn)隨案移送秦皇島中級(jí)人民法院扣押，被上訴人一直沒(méi)有去申請(qǐng)?zhí)崛�，而是在起訴過(guò)程中對(duì)該財(cái)產(chǎn)申請(qǐng)了訴訟財(cái)產(chǎn)保全。

一審卷三中有被上訴人一審在山海關(guān)工商部門(mén)調(diào)取的相關(guān)資料，可以證明：

第一，          公司注冊(cè)登記合法有效；

2004年申請(qǐng)公司成立，履行了合法出資義務(wù)；

第二，          公司按時(shí)年檢，沒(méi)有抽逃資金的現(xiàn)象。

云力公司成立后到注銷(xiāo)前，按時(shí)年檢，在整個(gè)運(yùn)營(yíng)期間股東沒(méi)有抽逃資金現(xiàn)象

第三，        公司合法清算合法注銷(xiāo)。

        原云力公司依照法律完整地履行完清算注銷(xiāo)程序后，已經(jīng)歸于消滅。公司不復(fù)存在，投資人——股東亦不應(yīng)該承擔(dān)任何法律責(zé)任。

1、公司法186條明文規(guī)定，公司出現(xiàn)解散事由后，在履行了成立清算組、公告?zhèn)鶛?quán)和合法清算后可以核準(zhǔn)注銷(xiāo)。

一審判決提到上訴人2009年4月12日接到訴狀，2009年7月18日被工商局核準(zhǔn)注銷(xiāo)。事實(shí)上，在被上訴人提起民事訴狀前，云力公司因交刑事罰金已經(jīng)資不抵債派工作人員向工商部門(mén)表明想要注銷(xiāo)并咨詢完整的注銷(xiāo)程序應(yīng)該履行的手續(xù)。工商部門(mén)當(dāng)時(shí)答復(fù)讓等兩個(gè)月后再來(lái)，讓云力公司提供股東決議、成立清算組清算、提出書(shū)面申請(qǐng)并進(jìn)行報(bào)紙公告程序。云力公司嚴(yán)格按照工商部門(mén)要求成立清算組進(jìn)行清算，在報(bào)紙上公告的45日債權(quán)申報(bào)期間內(nèi)，被上訴人并沒(méi)有申報(bào)債權(quán)。工商部門(mén)在云力公司在完成了清算及上述全部程序后，依法核準(zhǔn)云力公司注銷(xiāo)的。

2、公司法、民法通則等有明文規(guī)定，有限責(zé)任公司合法注銷(xiāo)后，投資人不再承擔(dān)任何責(zé)任，企業(yè)法人和非企業(yè)法人最大的區(qū)別正在于此。

綜上所述，三上訴人作為已經(jīng)合法注銷(xiāo)的公司的原股東，既不是侵權(quán)人也沒(méi)有注銷(xiāo)公司程序上的瑕疵，在公司成立和經(jīng)營(yíng)過(guò)程中既沒(méi)有注資不實(shí)也沒(méi)有抽逃資金，判令三上訴人承擔(dān)賠償責(zé)任于法無(wú)據(jù)！另外，三上訴人作股東的原云力公司沒(méi)有對(duì)被上訴人造成任何損害后果，如果被上訴人積極履行三方協(xié)議非但沒(méi)有損害相反還會(huì)獲利，沒(méi)有任何道理的訴訟請(qǐng)求理應(yīng)被駁回，而一審法院卻支持了其不合理的訴訟請(qǐng)求，這對(duì)三上訴人是極其不公平的�，F(xiàn)請(qǐng)求二審法院合議庭根據(jù)事實(shí)和法律做出公正判決，改判駁回被上訴人對(duì)上訴人的一審訴訟請(qǐng)求，上訴人不應(yīng)承擔(dān)任何賠償責(zé)任！

               代理人：河北世紀(jì)聯(lián)合律師事務(wù)所

              趙麗娜律師   聯(lián)系手機(jī)：13930139603

                           2010年6月9日