白XX、馬XX、姜XX與
秦皇島市XXXXX廠侵犯商業(yè)秘密案
二 審 代 理 詞
尊敬的審判長、審判員：
河北世紀(jì)聯(lián)合律師事務(wù)所接受上訴人白XX、馬XX、姜XX的委托，指派我擔(dān)任上訴人與被上訴人侵犯商業(yè)秘密糾紛一案的委托代理人�，F(xiàn)依據(jù)事實(shí)和法律發(fā)表如下的代理意見：
一、關(guān)于原云力公司被判構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪的刑事判決書的幾點(diǎn)看法。
（一）（2007）山刑初字第22號刑事判決書認(rèn)定云力公司構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪的證據(jù)---北京xxx知識產(chǎn)權(quán)鑒定中心做出的編號為京九鑒字第18xxx—18xxx號鑒定報(bào)告書的司法鑒定機(jī)構(gòu)資質(zhì)存在著重大瑕疵和程序錯(cuò)誤。
1、 北京xxxxx知識產(chǎn)權(quán)鑒定中心做鑒定時(shí)不具備資質(zhì)。
幾份鑒定均是2006年9月做出的，而幾份報(bào)告所附該鑒定中心的司法鑒定許可證和司法鑒定人員名冊以及該公司企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照均是2003年頒發(fā)的。根據(jù)《司法鑒定許可證管理規(guī)定》、最高人民法院《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》和企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照登記管理等相關(guān)規(guī)定，鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)向委托方提供年檢資料以證明其在做鑒定時(shí)具有合法資質(zhì)。而xxxxxx知識產(chǎn)權(quán)鑒定中心不能證明其在做出評估報(bào)告書時(shí)具備鑒定資質(zhì)。
2、 司法鑒定程序不符合法定程序。
鑒定書闡述（卷二P20頁）鑒定人員不存在法律規(guī)定的需要回避之情形。事實(shí)上，整個(gè)司法鑒定過程從來沒有征求過云力公司是否回避的意見。云力公司沒有享受到訴訟參與人的回避權(quán)這項(xiàng)重要的訴訟權(quán)利！
（二）刑事判決認(rèn)定云力公司和負(fù)責(zé)人并沒有從侵犯商業(yè)秘密的行為中獲利，根據(jù)刑法關(guān)于侵犯商業(yè)秘密罪的相關(guān)規(guī)定，造成重大損失是該罪構(gòu)成的要件，因此云力公司應(yīng)不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。
（三）對（2007）山刑初字第22號刑事判決書，原云力公司當(dāng)時(shí)沒有上訴是不想增加訴累。后來云力公司注銷，主體消滅也沒有申訴。
二、即使構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪也是云力公司單位犯罪——侵權(quán)主體是云力公司而非股東和負(fù)責(zé)人個(gè)人。
1、（2007）山刑初字第22號刑事判決書根據(jù)《刑法》第220條的規(guī)定判決云力公司構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪，白XX做為實(shí)際負(fù)責(zé)人承擔(dān)的是單位犯罪的法律后果。這是典型的單位犯罪立法模式。
2、與延安XX廠簽訂工業(yè)品買賣合同的主體是云力公司而不是股東個(gè)人，該行為的目的在于為單位謀取利益。
因此一審民事判決判定由股東個(gè)人承擔(dān)公司的法律責(zé)任沒有任何法律和事實(shí)依據(jù)。
三、云力公司沒有對被上訴人山海關(guān)輔機(jī)廠造成損失。
（一） 被上訴人從未舉證其有任何損失。
（二）被上訴人山海關(guān)xx廠在庭審過程提供的評估報(bào)告書——京九鑒字第18720號-同評報(bào)字[2006]第94號評估報(bào)告書鑒定程序違法、結(jié)論錯(cuò)誤，且未被（2007）山刑初字第022號判決所認(rèn)定。
首先，被上訴人提供的證據(jù)無法證明做出該鑒定的機(jī)構(gòu)北京xx鑒定中心具有相應(yīng)資質(zhì)。
就該問題在第一部分已經(jīng)做相關(guān)闡述，茲不贅述。
另外，北京同力和資產(chǎn)評估有限責(zé)任公司參與評估的兩名注冊資產(chǎn)評估師均無相應(yīng)資質(zhì)。
根據(jù)該鑒定報(bào)告書所附資產(chǎn)評估師資格證書復(fù)印件（一審卷二）可看出，在2006年做該評估報(bào)告時(shí)，評估人員之一的周xx的資產(chǎn)評估資格證書發(fā)證日期是1999年6月30日，批準(zhǔn)機(jī)關(guān)中國資產(chǎn)評估協(xié)會，而另一評估人員劉敬東的發(fā)證日期是2001年6月25日，批準(zhǔn)機(jī)關(guān)是中國注冊會計(jì)師協(xié)會。這是非�；奶频氖虑�，因?yàn)楦鶕?jù)2002年2月人事部、財(cái)政部下發(fā)的《關(guān)于調(diào)整注冊資產(chǎn)評估師執(zhí)業(yè)資格考試有關(guān)政策的通知》（人發(fā)〔2002〕20號），取得《資產(chǎn)評估師執(zhí)業(yè)資格證書》者，須按規(guī)定向所在�。▍^(qū)、市）注冊會計(jì)師協(xié)會申請注冊，經(jīng)注冊后的資產(chǎn)評估師方可執(zhí)業(yè)，資產(chǎn)評估師注冊有效期為3年。在做出鑒定的時(shí)候，兩名資產(chǎn)評估師的的執(zhí)業(yè)資格證都是無效的！也就是說，兩名做評估的人員均不具備相應(yīng)資質(zhì)！
第三，該機(jī)構(gòu)及其人員其所做鑒定也未向云力公司征求過是否回避的意見，不具有客觀公正性。
第四，從該評估報(bào)告內(nèi)容看，既沒有考慮三方協(xié)議的存在，亦沒有對扣押的涉案物品進(jìn)行價(jià)值鑒定，根據(jù)被上訴人山海關(guān)xx廠提供的相關(guān)數(shù)據(jù)資料，簡單武斷做出符合其心愿的評估結(jié)論，該結(jié)論根據(jù)不正當(dāng)競爭法第20條的用計(jì)算云力公司營利的方式來計(jì)算被上訴人山海關(guān)輔機(jī)廠的損失，卻與客觀事實(shí)完全不符，不具有科學(xué)性客觀性。
被上訴人用該違法錯(cuò)誤的鑒定結(jié)論做為計(jì)算其損害賠償額的依據(jù)是沒有任何道理的，一審法院支持了部分請求的做法是錯(cuò)誤的！
（三）在(2007)山刑初字第22號刑事判決書（15頁）中明確：云力公司和被上訴人白云鋼等并沒有營利，并將此做為量刑時(shí)考慮的情節(jié)�！�
既然上訴人沒有獲得利潤，而被上訴人也無損失，無損失即無賠償，判決云力公司或者被上訴人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的事實(shí)根基根本不存在！
（四）被上訴人如果積極履行三方協(xié)議及時(shí)申請相關(guān)部門歸還其扣押物品非但沒有損失，相反還有不小的利潤。
云力公司與延煉2006年12月12日簽訂了320萬元標(biāo)的、生產(chǎn)35套噴淋裝置相關(guān)產(chǎn)品的買賣合同后，先生產(chǎn)出9套成品并交付延煉，延煉交付給云力公司的128萬元預(yù)付款包括該九套產(chǎn)品的成本和利潤。而云力公司將128萬元中的48元支付給本案一審被告李忠偉后剩下的80萬元尚不夠支付產(chǎn)品制作成本，更談不上有任何利潤可言。
1、云力公司生產(chǎn)出后26套產(chǎn)品于2006年3月10日被公安機(jī)關(guān)扣押。為了解決該知識產(chǎn)權(quán)糾紛。被上訴人和上訴人達(dá)成諒解協(xié)議，被上訴人同意接受上訴人與延煉320萬標(biāo)的的產(chǎn)品買賣合同，2007年4月10日上訴人被上訴人與延煉三方達(dá)成了協(xié)議。
2、三方協(xié)議就侵權(quán)事宜由上訴人被上訴人達(dá)成諒解協(xié)議，就買賣合同繼續(xù)履行三方做出約定。三方協(xié)議已經(jīng)被延安仲裁委員會裁決書-（2007）延仲重裁字第001號裁定為合法有效；
3、三方協(xié)議并非不能履行，根據(jù)法律規(guī)定扣押物品屬于被上訴人的財(cái)產(chǎn)，相關(guān)部門應(yīng)該歸還該產(chǎn)品。只要被上訴人向相關(guān)部門說明情況，提供相關(guān)材料和證據(jù)，扣押產(chǎn)品歸還給被上訴人后三方協(xié)議就可以繼續(xù)履行，被上訴人非但沒有任何損失，相反還會獲得不小的利潤。
根據(jù)刑事訴訟法相關(guān)規(guī)定和《人民檢察院扣押凍結(jié)款物工作規(guī)定》第四十條“扣押、凍結(jié)的涉案款物，經(jīng)審查屬于被害人的合法財(cái)產(chǎn)，不需要在法庭出示的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)及時(shí)返還……”
4、該物品現(xiàn)隨案移送秦皇島中級人民法院扣押，被上訴人一直沒有去申請?zhí)崛�，而是在起訴過程中對該財(cái)產(chǎn)申請了訴訟財(cái)產(chǎn)保全。
四、上訴人作為云力公司股東沒有任何過錯(cuò)，讓其在公司注冊資金范圍內(nèi)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任于法無據(jù)。
一審卷三中有被上訴人一審在山海關(guān)工商部門調(diào)取的相關(guān)資料，可以證明：
第一， 公司注冊登記合法有效；
2004年申請公司成立，履行了合法出資義務(wù)；
第二， 公司按時(shí)年檢，沒有抽逃資金的現(xiàn)象。
云力公司成立后到注銷前，按時(shí)年檢，在整個(gè)運(yùn)營期間股東沒有抽逃資金現(xiàn)象
第三， 公司合法清算合法注銷。
原云力公司依照法律完整地履行完清算注銷程序后，已經(jīng)歸于消滅。公司不復(fù)存在，投資人——股東亦不應(yīng)該承擔(dān)任何法律責(zé)任。
1、公司法186條明文規(guī)定，公司出現(xiàn)解散事由后，在履行了成立清算組、公告?zhèn)鶛?quán)和合法清算后可以核準(zhǔn)注銷。
一審判決提到上訴人2009年4月12日接到訴狀，2009年7月18日被工商局核準(zhǔn)注銷。事實(shí)上，在被上訴人提起民事訴狀前，云力公司因交刑事罰金已經(jīng)資不抵債派工作人員向工商部門表明想要注銷并咨詢完整的注銷程序應(yīng)該履行的手續(xù)。工商部門當(dāng)時(shí)答復(fù)讓等兩個(gè)月后再來，讓云力公司提供股東決議、成立清算組清算、提出書面申請并進(jìn)行報(bào)紙公告程序。云力公司嚴(yán)格按照工商部門要求成立清算組進(jìn)行清算，在報(bào)紙上公告的45日債權(quán)申報(bào)期間內(nèi)，被上訴人并沒有申報(bào)債權(quán)。工商部門在云力公司在完成了清算及上述全部程序后，依法核準(zhǔn)云力公司注銷的。
2、公司法、民法通則等有明文規(guī)定，有限責(zé)任公司合法注銷后，投資人不再承擔(dān)任何責(zé)任，企業(yè)法人和非企業(yè)法人最大的區(qū)別正在于此。
綜上所述，三上訴人作為已經(jīng)合法注銷的公司的原股東，既不是侵權(quán)人也沒有注銷公司程序上的瑕疵，在公司成立和經(jīng)營過程中既沒有注資不實(shí)也沒有抽逃資金，判令三上訴人承擔(dān)賠償責(zé)任于法無據(jù)！另外，三上訴人作股東的原云力公司沒有對被上訴人造成任何損害后果，如果被上訴人積極履行三方協(xié)議非但沒有損害相反還會獲利，沒有任何道理的訴訟請求理應(yīng)被駁回，而一審法院卻支持了其不合理的訴訟請求，這對三上訴人是極其不公平的�，F(xiàn)請求二審法院合議庭根據(jù)事實(shí)和法律做出公正判決，改判駁回被上訴人對上訴人的一審訴訟請求，上訴人不應(yīng)承擔(dān)任何賠償責(zé)任！
代理人：河北世紀(jì)聯(lián)合律師事務(wù)所
趙麗娜律師 聯(lián)系手機(jī)：13930139603
2010年6月9日
注:本案判決被北大法寶案例庫和高院案例庫同時(shí)收錄.
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