企業(yè)與員工簽訂保密協(xié)議，約定員工在職期間和離職以后，禁止泄漏其知曉的商業(yè)秘密。簽訂保密協(xié)議簡便易行，為大多數(shù)企業(yè)所采用的一種保密措施。在保密協(xié)議中，有的企業(yè)與員工約定了保密費(fèi)用的發(fā)放條款，有的企業(yè)未約定保密費(fèi)的發(fā)放。那么，保密費(fèi)與保密協(xié)議有何種關(guān)系？約定保密費(fèi)對(duì)保密協(xié)議的效力有何種影響呢？筆者認(rèn)為：在約定保密費(fèi)的情形下，保密協(xié)議的效力受到保密費(fèi)用發(fā)放的約束，在未發(fā)放或未足額發(fā)放保密費(fèi)的前提下，員工可以不遵守保密協(xié)議。

理論上普遍認(rèn)為，商業(yè)秘密的保密義務(wù)是一種法定義務(wù)，不以支付任何對(duì)價(jià)為前提，只要商業(yè)秘密權(quán)利人提出了保密的要求，義務(wù)人就應(yīng)當(dāng)無條件的予以遵守，直至商業(yè)秘密被公開或權(quán)利人不要求其保密為止。筆者亦同意上述觀點(diǎn)，但當(dāng)權(quán)利人與義務(wù)人約定了保密費(fèi)的情形下，保密義務(wù)的性質(zhì)實(shí)際上就發(fā)生了改變。

保密義務(wù)并非法律上的禁止性義務(wù)，至少我國現(xiàn)行法律并未明確規(guī)定。也就是說，保密義務(wù)是可以由權(quán)利、義務(wù)雙方當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)商的。若權(quán)利人在保密協(xié)議中未要求義務(wù)人保守商業(yè)秘密，也未通過其他方式要求保守商業(yè)秘密，那么義務(wù)人可以不履行保密義務(wù)而無需受到法律制裁。這明顯區(qū)別于禁止對(duì)他人身體進(jìn)行傷害、禁止攜帶危險(xiǎn)品乘坐航空器之類的禁止性、絕對(duì)性義務(wù)。因此，企業(yè)作為商業(yè)秘密權(quán)利人可以在保密協(xié)議中約定保密義務(wù)的對(duì)價(jià)——支付保密費(fèi)用，這并不違反法律。而企業(yè)一旦約定了要支付保密費(fèi)，實(shí)際上是在向員工提出保密要求的同時(shí)附加了一個(gè)約束自己的條件，即只有在支付保密費(fèi)的前提下才可以要求員工保守商業(yè)秘密。這樣的約定屬于企業(yè)對(duì)自己權(quán)利的部分放棄，法律并不反對(duì)。

所以，企業(yè)在與員工簽訂保密協(xié)議時(shí)可以要求員工無條件承擔(dān)保密義務(wù)，也可以約定以支付保密費(fèi)作為承擔(dān)保密義務(wù)的條件，但后者在企業(yè)未支付保密費(fèi)的情況下，無權(quán)要求員工按保密協(xié)議承擔(dān)保密義務(wù)。這一點(diǎn)在我國一些地方人大、政府的立法文件中均有所體現(xiàn)，比如《浙江省技術(shù)秘密保護(hù)辦法》第十一條：“有下列情形之一的，保密協(xié)議或者合同約定自行終止：……（三）權(quán)利人不按保密協(xié)議或者合同約定支付保密費(fèi)的”，再比如《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)企業(yè)技術(shù)秘密保護(hù)條例》第十二條規(guī)定：“有下列情形之一的，保密協(xié)議自行終止：……(二)企業(yè)不按保密協(xié)議支付保密費(fèi)”。