從古至今，房屋都是人類生活資料中最重要的組成部分，是人類個(gè)體保存自身身體及其他財(cái)產(chǎn)的基本空間。隨著我國(guó)城市現(xiàn)代化進(jìn)程的加快，城市房屋拆遷活動(dòng)十分頻繁，并由此引發(fā)諸多社會(huì)矛盾和糾紛。無(wú)論是國(guó)務(wù)院的《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》（以下簡(jiǎn)稱《拆遷條例》及《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例（征求意見(jiàn)稿）》（以下簡(jiǎn)稱《征求意見(jiàn)稿》），還是各地制定的具體辦法，都沒(méi)有明確地正面規(guī)定對(duì)土地使用權(quán)進(jìn)行補(bǔ)償，實(shí)際上依然忽略了被征收人的土地使用權(quán)的市場(chǎng)價(jià)值，這是我國(guó)城市房屋征收、拆遷眾多矛盾的癥結(jié)之一。

 

　  一、城市房屋所附屬土地的權(quán)利屬性

　 （一）國(guó)有土地使用權(quán)是一項(xiàng)獨(dú)立的用益物權(quán)

　  我國(guó)實(shí)行國(guó)有土地所有權(quán)與使用權(quán)分離的原則。據(jù)此，國(guó)有土地屬于國(guó)家所有，由國(guó)務(wù)院代表國(guó)家行使所有權(quán)，禁止買(mǎi)賣(mài)，但自1987年4月，國(guó)務(wù)院第一次出臺(tái)關(guān)于“土地使用權(quán)可以有償轉(zhuǎn)讓”的政策之后，由深圳率先試點(diǎn)有償出讓國(guó)有土地使用權(quán)，從此揭開(kāi)我國(guó)國(guó)有土地使用制度改革的序幕。經(jīng)過(guò)20年來(lái)的發(fā)展，我國(guó)的土地使用權(quán)制度具有以下特點(diǎn)：(1)國(guó)家對(duì)國(guó)有土地一級(jí)市場(chǎng)進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)劃、監(jiān)督管理；(2)國(guó)家對(duì)城鎮(zhèn)土地實(shí)行有償、有限期使用制度；(3)國(guó)家通過(guò)土地利用規(guī)劃、城市規(guī)劃等途徑限制國(guó)有土地的使用范圍和用途；(4)盡管國(guó)家有條件地允許對(duì)國(guó)有土地進(jìn)行出讓、轉(zhuǎn)讓，但仍保留最終處分權(quán)，在特殊情況下，根據(jù)社會(huì)公共利益需要，有權(quán)依照法定程序提前收回土地使用權(quán)，并給予補(bǔ)償 ^[1]。

　 事實(shí)上，城市房屋所有人對(duì)土地享有的權(quán)利—土地使用權(quán)是一項(xiàng)獨(dú)立的用益物權(quán)，不應(yīng)被模糊或忽視。土地使用權(quán)，是土地使用者依法使用其占有的土地并享有收益及一定處分的權(quán)利。土地使用權(quán)實(shí)際上有兩種：一是土地所有權(quán)人對(duì)自己擁有的土地所享有的使用權(quán)；二是非土地所有權(quán)人對(duì)土地所享有的使用權(quán)，即獨(dú)立的用益物權(quán)。前者即所有權(quán)人的使用權(quán)，可稱作所有權(quán)人的使用權(quán)。后者即非所有權(quán)人的用益物權(quán)，可稱作與所有權(quán)相分離的使用權(quán)。前者不是獨(dú)立的權(quán)利，只是所有權(quán)的一項(xiàng)權(quán)能；后者是一種獨(dú)立的、與所有權(quán)相關(guān)的一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)利，它從所有權(quán)中分離出來(lái)，是相對(duì)獨(dú)立于所有權(quán)的一種具有直接支配土地的物權(quán) ^[2]。根據(jù)《物權(quán)法》第三編關(guān)于“用益物權(quán)”相關(guān)規(guī)定，土地使用權(quán)人不僅可以享有占有、使用、收益權(quán)利，還可以轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈(zèng)與或者抵押建設(shè)用地使用權(quán)。并且，在土地使用權(quán)有效期限內(nèi)，繼承人還可以繼承土地使用權(quán)，故實(shí)際上土地使用權(quán)已經(jīng)成為權(quán)利人的一種財(cái)產(chǎn)權(quán) ^[3]。另外，根據(jù)我國(guó)《物權(quán)法》第一百二十一條規(guī)定，如果因不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)被征收、征用，導(dǎo)致“用益物權(quán)”消滅或者影響其行使，用益物權(quán)人有權(quán)獲得相應(yīng)補(bǔ)償。我國(guó)《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》等法律也明確規(guī)定國(guó)有土地使用權(quán)的收回，應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)償。

　 （二）城市房屋拆遷根源于國(guó)有土地使用權(quán)的變動(dòng)

　 政府在城市治理過(guò)程中，受現(xiàn)代經(jīng)營(yíng)城市理念影響，會(huì)因?yàn)槌鞘薪ㄔO(shè)的需要對(duì)舊城區(qū)進(jìn)行重新的規(guī)劃和開(kāi)發(fā)，從而提前收回國(guó)有土地使用權(quán)。由于國(guó)有土地所有權(quán)和使用權(quán)的分離，根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行的土地管理制度，國(guó)家作為城市“國(guó)有土地所有權(quán)”人，國(guó)家權(quán)力的作用對(duì)土地的控制力要優(yōu)越于公民作為城市國(guó)有土地之上的“房屋所有權(quán)”人。土地的國(guó)有屬性使得政府對(duì)土地的使用具有最終處分權(quán)，并可以根據(jù)需要 ^[1]變更或修改土地的規(guī)劃用途，從而影響到土地之上的公民房屋所有權(quán)益，對(duì)公民財(cái)產(chǎn)權(quán)益影響最嚴(yán)重的行為就是“房屋拆遷”行為。根據(jù)我國(guó)法律所保護(hù)的公民財(cái)產(chǎn)權(quán)益，在房屋拆遷活動(dòng)中，被拆遷人的財(cái)產(chǎn)權(quán)至少包括房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)，其中的財(cái)產(chǎn)權(quán)關(guān)系，不論是“房屋所有權(quán)”還是“國(guó)有土地使用權(quán)”，都應(yīng)視為一項(xiàng)獨(dú)立的物權(quán)。

　 我國(guó)法律保障土地使用權(quán)人在出讓年限內(nèi)的合法使用。實(shí)踐中，城市房屋拆遷往往是因?yàn)檎�府�?duì)土地的規(guī)劃用途發(fā)生變化而引起的，涉及國(guó)有土地之上的公民“房屋”所有權(quán)及其對(duì)所占用土地使用權(quán)的繼續(xù)享用，其本質(zhì)是政府代表國(guó)家對(duì)城市國(guó)有土地使用權(quán)的“收回” ^[2]并改變其原用途，進(jìn)而對(duì)國(guó)有土地之上的公民私有房屋所有權(quán)的“征收”。其部門(mén)法依據(jù)主要為《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》及相關(guān)法律的規(guī)定：在特定情形下，根據(jù)社會(huì)公共利益需要，可以依法律程序提前“收回”其國(guó)有土地使用權(quán)。遺憾的是，我國(guó)目前并沒(méi)有專門(mén)的法律或行政法規(guī)就“國(guó)有土地使用權(quán)的收回”事項(xiàng)進(jìn)行規(guī)定，所以城市房屋拆遷活動(dòng)中的“國(guó)有土地使用權(quán)的收回”這一行為，卻反過(guò)來(lái)“依附”于城市房屋所有權(quán)的“征收”行為而一并實(shí)施，其收回程序也就從屬于城市房屋征收或拆遷程序，最終實(shí)現(xiàn)原房屋所有權(quán)人土地使用權(quán)的消滅。

　 由此可見(jiàn)，城市房屋拆遷是土地使用權(quán)提前收回和房屋征收所附帶的一個(gè)問(wèn)題。但不論依照什么程序進(jìn)行，房屋拆遷行為是一個(gè)涉及公民財(cái)產(chǎn)權(quán)益的法律行為過(guò)程，其在憲法層面當(dāng)然應(yīng)受我國(guó)憲法第十條、第十三條規(guī)范的調(diào)整和保護(hù)，我國(guó)現(xiàn)行的2001年《拆遷條例》僅僅突出了對(duì)房屋拆遷事實(shí)行為的規(guī)范，忽視了拆遷的法律本質(zhì)及內(nèi)涵，忽視了政府及開(kāi)發(fā)商的主要目的在“地”而不在“房”，這反映了立法者在此問(wèn)題上的認(rèn)識(shí)偏差和指導(dǎo)思想的錯(cuò)誤，在錯(cuò)誤思想指導(dǎo)下制定的法律法規(guī)，成為目前我國(guó)房屋拆遷問(wèn)題集中、矛盾突出的根本原因。

　

　 因?yàn)榉课莶疬w涉及被拆遷人土地使用權(quán)的收回以及房屋所有權(quán)征收或轉(zhuǎn)讓，其中房屋所有權(quán)最終還將因?yàn)椴鸪�而被消滅法律�?quán)能，所以應(yīng)當(dāng)對(duì)其進(jìn)行財(cái)產(chǎn)估值，以確定補(bǔ)償范圍和標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行《拆遷條例》的規(guī)定，從表面上看，城市房屋拆遷及補(bǔ)償?shù)膶?duì)象是被拆除的合法房屋及其附屬物的所有權(quán)人，但不包括違章建筑和超過(guò)批準(zhǔn)期限的臨時(shí)建筑 ^[4]。對(duì)于“土地使用權(quán)”事項(xiàng)，僅在申請(qǐng)房屋拆遷許可時(shí)，將“國(guó)有土地使用權(quán)批準(zhǔn)文件”列于其中 ^[5]，至于補(bǔ)償問(wèn)題只字未提。而《征求意見(jiàn)稿》僅在第十二條第2款規(guī)定了“征收房屋的，應(yīng)當(dāng)依法收回國(guó)有土地使用權(quán)”。筆者認(rèn)為，從這個(gè)條款的立法目的來(lái)看，《征求意見(jiàn)稿》所規(guī)定的一個(gè)完整的公益征收程序，是先對(duì)城市房屋所有權(quán)進(jìn)行征收，然后進(jìn)行補(bǔ)償，在完成房屋所有權(quán)征收程序之后，國(guó)有土地使用權(quán)也就順理成章地被“收回”了。土地使用權(quán)的補(bǔ)償，是否已經(jīng)包含在房屋所有權(quán)的補(bǔ)償之內(nèi)呢？

　 根據(jù)建設(shè)部“建房住函字[1995 ] 7號(hào)”復(fù)函解釋，“房屋拆遷補(bǔ)償安置費(fèi)是指由拆遷人對(duì)于被拆遷人給予拆遷補(bǔ)償和拆遷安置所發(fā)生的全部費(fèi)用構(gòu)成。既包括拆遷人在拆遷補(bǔ)償中，實(shí)行產(chǎn)權(quán)調(diào)換形式所支付的結(jié)構(gòu)差價(jià)結(jié)算費(fèi)用和實(shí)際作價(jià)補(bǔ)償所支付的房屋價(jià)值，也包括拆遷人在拆遷安置中，所支付購(gòu)置安置房費(fèi)和各種補(bǔ)助費(fèi)用”。具體而言，我國(guó)城市房屋拆遷補(bǔ)償范圍包括房屋所有權(quán)、附屬物所有權(quán)、非住宅房屋的停產(chǎn)、停業(yè)損失、搬遷補(bǔ)助費(fèi)以及在被拆遷人選擇產(chǎn)權(quán)調(diào)換時(shí)，如果在過(guò)渡期內(nèi)，被拆遷人或者房屋承租人自行安排住處的，拆遷人應(yīng)當(dāng)支付的臨時(shí)安置補(bǔ)助費(fèi)。

　 然而，在《拆遷條例》所認(rèn)定的財(cái)產(chǎn)范圍內(nèi)并沒(méi)有包括土地使用權(quán)、預(yù)期收益以及無(wú)形利益的損失。即使旨在取代《拆遷條例》的《征求意見(jiàn)稿》也不過(guò)是僅適用于“對(duì)國(guó)有土地上單位、個(gè)人的房屋實(shí)行征收以及對(duì)被征收房屋的所有權(quán)人給予補(bǔ)償?shù)摹? ^[6]事項(xiàng)，并沒(méi)涉及國(guó)有土地使用權(quán)的補(bǔ)償問(wèn)題，其中關(guān)于被征收房屋的“補(bǔ)償”事項(xiàng)的規(guī)定，除了在選擇評(píng)估機(jī)構(gòu)和補(bǔ)償程序等方面增加了相對(duì)較為公開(kāi)、公正的條款之外，其他并沒(méi)有做實(shí)質(zhì)性修改。總之，根據(jù)國(guó)務(wù)院《拆遷條例》及《征求意見(jiàn)稿》相關(guān)規(guī)定，我國(guó)房屋征收（拆遷）補(bǔ)償?shù)姆秶�主要包括房屋及其附屬物、安置補(bǔ)助、房屋收益以及搬遷費(fèi)用四個(gè)部分，并不包含對(duì)被拆遷人房屋土地使用權(quán)的補(bǔ)償，如從這一點(diǎn)說(shuō)，《拆遷條例》就違反了《憲法》第十條的規(guī)定。

 

　 三、城市房屋拆遷中的國(guó)有土地使用權(quán)屬變動(dòng)—區(qū)分公益拆遷和非公益拆遷

　 我國(guó)的《拆遷條例》并沒(méi)有區(qū)分因公益征收引起的房屋搬遷和商業(yè)拆遷等非公益性房屋拆遷行為，而且城市中非公益性土地使用權(quán)的獲得也必須借助于國(guó)家因公共利益需要對(duì)國(guó)有土地使用權(quán)的收回，然后再通過(guò)國(guó)有土地使用權(quán)出讓方式獲得。于是，房屋拆遷中的國(guó)有土地使用權(quán)、房屋所有權(quán)征收及補(bǔ)償問(wèn)題就變得更模糊、復(fù)雜，也更容易引起法律糾紛。

　 現(xiàn)實(shí)中很多情況下，拆遷人和被拆遷人之所以達(dá)不成補(bǔ)償安置協(xié)議走向強(qiáng)制拆遷，甚至導(dǎo)致拆遷惡性事件的發(fā)生，是因?yàn)楸徊疬w房屋的價(jià)值評(píng)估中不包括土地使用權(quán)的價(jià)值，而土地現(xiàn)在升值很快，在某些地方甚至是房屋建筑面積的數(shù)倍。所以很多非公益性項(xiàng)目單位，首先以土地使用權(quán)出讓方式從政府獲得規(guī)劃許可證和土地使用權(quán)批準(zhǔn)文件，根據(jù)《拆遷條例》即可完成進(jìn)人房屋拆遷程序的主要合法要件，通過(guò)申請(qǐng)“拆遷許可”，事實(shí)上借用行政權(quán)力完成對(duì)公民房屋所有權(quán)的“征收”和土地使用權(quán)的收回，卻并沒(méi)有依照市場(chǎng)價(jià)格進(jìn)行補(bǔ)償安置，即使達(dá)不成補(bǔ)償協(xié)議，仍可申請(qǐng)行政裁決，一旦裁決決定做出，強(qiáng)制拆遷就具有了合法性，這是非常不利于充分保護(hù)被拆遷人財(cái)產(chǎn)權(quán)的。國(guó)務(wù)院的《征求意見(jiàn)稿》雖然明確在第二條中規(guī)定：“為了公共利益的需要，對(duì)國(guó)有土地上單位、個(gè)人的房屋實(shí)行征收以及對(duì)被征收房屋的所有權(quán)人給予補(bǔ)償?shù)模�適用本條例。”而對(duì)于非公益性的房屋拆遷，僅在第四十條用專條進(jìn)行概括規(guī)定：“本條例關(guān)于貨幣補(bǔ)償、房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換、補(bǔ)償協(xié)議內(nèi)容的規(guī)定適用于非公益性的房屋拆遷活動(dòng)。”

　 筆者認(rèn)為，《征求意見(jiàn)稿》中關(guān)于公益征收和非公益性拆遷的區(qū)分，有助于我國(guó)房屋的“公益征收及搬遷程序”的完善，但對(duì)于商業(yè)等非公益拆遷引起的法律問(wèn)題，仍有待于進(jìn)一步立法完善。從法理上看，國(guó)家法制不應(yīng)混同城市建設(shè)中的公益用地和非公益性用地之上的房屋拆遷及安置問(wèn)題，前者是國(guó)家的征收和征用行為，后者主要是平等主體之間的市場(chǎng)交易行為。在立法上不應(yīng)回避，而是應(yīng)迎難而上，應(yīng)當(dāng)分別制定法律及配套實(shí)施性規(guī)定，將城市房屋的公益征收和非公益性拆遷中涉及的“國(guó)有土地使用權(quán)收回及補(bǔ)償”和“房屋所有權(quán)的征收或轉(zhuǎn)讓”行為進(jìn)行區(qū)分，分別適用不同的程序及法律原則。

　 （一）公益征收和公益拆（搬）遷

　 國(guó)家作為土地所有者，實(shí)行土地儲(chǔ)備制度，在保留城市土地所有權(quán)的前提下，實(shí)現(xiàn)對(duì)城區(qū)的改造或重新規(guī)劃利用，或者將國(guó)有土地使用權(quán)進(jìn)行市場(chǎng)化運(yùn)作。為此，政府可能以公共利益需要的名義統(tǒng)一收購(gòu)?fù)恋�，以完成�?guó)家建設(shè)用地的儲(chǔ)備，并保證土地有效利用和增值。因而不論是《拆遷條例》中規(guī)定的房屋拆遷，還是《征求意見(jiàn)稿》中規(guī)定的“房屋征收”，其在法律本質(zhì)上都是基于國(guó)有土地使用權(quán)的收回而進(jìn)行的對(duì)城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的房屋的征收行為。

　 國(guó)家憲法、法律對(duì)政府公益征收或征用權(quán)的“公共利益”限制，其實(shí)僅僅要求其“征收、征用啟動(dòng)權(quán)”必須服務(wù)于公共利益需要，而對(duì)于被征收、征用財(cái)產(chǎn)的補(bǔ)償價(jià)格上，政府并不應(yīng)享有特權(quán)，其對(duì)被征收、征用人的補(bǔ)償價(jià)格也應(yīng)遵守同等國(guó)有土地使用權(quán)的出讓價(jià)格。不論是因?yàn)槌鞘袊?guó)有土地使用權(quán)的征收或征用導(dǎo)致房屋所有權(quán)的消滅，還是因?yàn)閷?duì)城市房屋所有權(quán)的征收或征用，導(dǎo)致土地使用權(quán)的收回或者消滅，政府都應(yīng)當(dāng)分別對(duì)房屋所有人的土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)的價(jià)值進(jìn)行評(píng)估，并以市場(chǎng)價(jià)格給予補(bǔ)償和安置。

　 在整個(gè)行政征收、征用的補(bǔ)償安置法律關(guān)系中，政府與被拆遷人之間的法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)是對(duì)等的，應(yīng)當(dāng)遵守等價(jià)有償?shù)氖袌?chǎng)交易法則。在行政征收程序中，應(yīng)當(dāng)遵守“先補(bǔ)償、后征收”原則，補(bǔ)償?shù)耐瓿蓱?yīng)是征收決定的必要要件之一，未依法補(bǔ)償，對(duì)房屋所有權(quán)及相應(yīng)土地使用權(quán)的征收程序就沒(méi)有完成 ^[7]，而征收沒(méi)有完成，就不能進(jìn)行消滅城市房屋所有權(quán)或收回土地使用權(quán)的拆遷或搬遷行為，否則就是違法甚至違憲的行為。

　 （二）非公益拆遷

　 由于我國(guó)政府壟斷了土地使用權(quán)出讓的一級(jí)市場(chǎng)，只有政府才有資格成為國(guó)有土地使用權(quán)的出讓人。政府根據(jù)公共利益需要，通過(guò)土地征用或征收、土地使用權(quán)收回等方式獲得國(guó)有土地所有權(quán)和使用權(quán)。但實(shí)踐中，由于對(duì)于公民財(cái)產(chǎn)征收、征用意味著需要支付巨額補(bǔ)償，政府財(cái)政本身并沒(méi)有足夠的資金去直接補(bǔ)償被征收人或被征用人，政府一般利用其擁有的行政職權(quán)，通過(guò)編制和修訂土地利用規(guī)劃和城市規(guī)劃改變國(guó)有土地用途，完成城市國(guó)有土地使用權(quán)的“準(zhǔn)收回”。因?yàn)閮H僅改變土地用途的規(guī)劃行為，并不需要進(jìn)行土地補(bǔ)償。于是，政府通過(guò)城市規(guī)劃實(shí)際上“收回”了城市土地使用權(quán)，被規(guī)劃改變用途的土地也獲得了再次“出讓”的“合法性”。

　 對(duì)于非公益拆遷人而言，也就是非公益用地的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商，有商業(yè)建設(shè)或開(kāi)發(fā)土地需要的私有主體，即可申請(qǐng)建設(shè)項(xiàng)目的規(guī)劃立項(xiàng)，獲得建設(shè)用地規(guī)劃許可證 ^[3]，然后主要是通過(guò)國(guó)有土地出讓方式在一級(jí)市場(chǎng)上直接從政府手中獲得城市中規(guī)劃為非公益性的建設(shè)用地使用權(quán)的批準(zhǔn)文件，并向政府按照國(guó)務(wù)院規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)和辦法，繳納土地使用權(quán)出讓金等土地有償使用費(fèi)和其他費(fèi)用。根據(jù)《土地管理法》第五十五條規(guī)定，其中新增建設(shè)用地的土地有償使用費(fèi)，30％上繳中央財(cái)政，70％留給有關(guān)地方政府。而同時(shí)，非公益拆遷人也獲得了《拆遷條例》中申請(qǐng)“拆遷許可”所必需的三項(xiàng)重要的法律文件：(1)建設(shè)項(xiàng)目批準(zhǔn)文件；(2)建設(shè)用地規(guī)劃許可證；(3)國(guó)有土地使用權(quán)批準(zhǔn)文件。但實(shí)際上，在將要實(shí)施拆遷的國(guó)有土地上的房屋所有權(quán)人甚至毫不知情，其土地使用權(quán)及房屋所有權(quán)仍處于合法、有效狀態(tài)，這就是房屋拆遷的癥結(jié)所在。由于《征求意見(jiàn)稿》對(duì)于非公益拆遷避而不談，所以，非公益拆遷中的土地使用權(quán)問(wèn)題作為矛盾的根源，仍懸而未決。

　 私有主體在一級(jí)市場(chǎng)上取得土地使用權(quán)之后，根據(jù)《土地管理法》和《物權(quán)法》規(guī)定，依法應(yīng)該可以在二級(jí)市場(chǎng)進(jìn)行處分土地使用權(quán)，將其用益物權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓、抵押，進(jìn)入市場(chǎng)流通。但對(duì)于城市中用于房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)等建設(shè)用地，我國(guó)《城市房地產(chǎn)管理法》卻對(duì)土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓進(jìn)行了嚴(yán)格限制：第一，必須按照出讓合同已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金，并取得土地使用權(quán)證書(shū)；第二，按照出讓合同約定進(jìn)行投資開(kāi)發(fā)，屬于房屋建設(shè)工程的，完成開(kāi)發(fā)投資總額的25％以上，屬于成片開(kāi)發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或其他建設(shè)用地條件 ^[8]。根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的法理，對(duì)于城市中通過(guò)土地出讓方式獲得的房屋建設(shè)用地的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，如不符合上述條件，土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓無(wú)效。根據(jù)上述規(guī)定，如果從二級(jí)市場(chǎng)中以轉(zhuǎn)讓方式獲得土地使用權(quán)，則根據(jù)當(dāng)前法律規(guī)定，該土地必須取得土地使用權(quán)證書(shū)，并已經(jīng)繳納了全部土地使用權(quán)出讓金，一般不涉及拆遷問(wèn)題，即使有個(gè)別拆遷問(wèn)題，法律關(guān)系也相對(duì)簡(jiǎn)單。

　 非公益拆遷人在獲得土地使用權(quán)及其他相關(guān)許可、制定拆遷及補(bǔ)償安置方案之后，即可根據(jù)《拆遷條例》申請(qǐng)拆遷許可，一旦實(shí)施拆遷，即最終消滅被拆遷人的土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)。在這個(gè)非公益拆遷過(guò)程中，一方面，政府最終完成了對(duì)被拆遷房屋占用的國(guó)有土地使用權(quán)的收回以及再次出讓的交付使用流程；另一方面，非公益拆遷人借用行政征收權(quán)的“外衣”，完成了對(duì)被拆遷房屋從物質(zhì)上消滅的權(quán)利，從而最終在法律上消滅其所有權(quán)，這并不是一個(gè)行政征收行為，也不是一個(gè)真正的平等主體之間的民事合同行為。事實(shí)上，此時(shí)的城市房屋拆遷是開(kāi)發(fā)商商業(yè)利益的實(shí)現(xiàn)過(guò)程，同時(shí)也是政府實(shí)現(xiàn)其舊城改造等規(guī)劃利益和“賣(mài)地”（收回國(guó)有土地使用權(quán)并以更高價(jià)格轉(zhuǎn)讓給開(kāi)發(fā)商）利益的過(guò)程 ^[9]。

　 實(shí)際上，非公益拆遷人作為民事主體，根本無(wú)權(quán)借用“公益征收”的方式，獲得被拆遷人的土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)。其錯(cuò)誤的根源還在于我國(guó)對(duì)于土地使用權(quán)的忽視，而且我國(guó)國(guó)家法律對(duì)土地交易一級(jí)、二級(jí)市場(chǎng)的嚴(yán)格控制，其本意是為了防止商業(yè)用途土地開(kāi)發(fā)的炒作、閑置或浪費(fèi)，但在房屋拆遷行為中，架空了房屋所有人的土地使用權(quán)益，嚴(yán)重侵害了公民的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)。

 

　 四、國(guó)有土地使用權(quán)的補(bǔ)償方式和估值

　 對(duì)于被拆遷房屋的補(bǔ)償方式主要有產(chǎn)權(quán)調(diào)換和貨幣補(bǔ)償兩種，或者兩種方式結(jié)合使用。如果采用“貨幣補(bǔ)償”，根據(jù)《拆遷條例》及《征求意見(jiàn)稿》對(duì)于房屋所附著的土地的價(jià)值評(píng)估問(wèn)題，都只是采用概括性用詞進(jìn)行籠統(tǒng)規(guī)定，如《征求意見(jiàn)稿》第二十條修改了《拆遷條例》第二十四條規(guī)定，根據(jù)被征收房屋的“區(qū)位、用途、建筑結(jié)構(gòu)、新舊程度、建筑面積等因素”，以房地產(chǎn)市場(chǎng)評(píng)估價(jià)格確定。在房地產(chǎn)財(cái)產(chǎn)權(quán)的認(rèn)定和估值上，只對(duì)房屋進(jìn)行估值和補(bǔ)償，其中用“區(qū)位”一詞籠統(tǒng)帶過(guò)“土地使用權(quán)”的價(jià)值衡量。我們知道，“區(qū)位”或“地段”是構(gòu)成房屋價(jià)值的最重要的因素，甚至是居民賴以生存的基本條件。區(qū)位是指某一房屋的地理位置，主要包括在城市區(qū)域中的地位，與其他地方往來(lái)的便捷性，與市中心、機(jī)場(chǎng)、港口、車站等重要場(chǎng)所的距離，以及周圍環(huán)境、景觀等，由于房地產(chǎn)的位置是不可移動(dòng)的，區(qū)位幾乎決定了房屋的價(jià)值，而房地產(chǎn)價(jià)值中的“區(qū)位”不同而形成的價(jià)值，實(shí)際上更多歸屬于“土地使用價(jià)值”，而非房屋本身的價(jià)值。但無(wú)論根據(jù)《拆遷條例》還是《征求意見(jiàn)稿》，在房屋拆遷補(bǔ)償中，這名義上都只計(jì)入房屋所有權(quán)的補(bǔ)償之中，而非對(duì)土地使用權(quán)的補(bǔ)償，土地使用權(quán)補(bǔ)償程序被房屋所有權(quán)補(bǔ)償所“吸收”，在立法中被有意地模糊了其中區(qū)別。

　 當(dāng)然，如果被拆遷人選擇采用“產(chǎn)權(quán)調(diào)換”方式補(bǔ)償，被拆遷人調(diào)換之后獲得的房屋應(yīng)該包括房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)，并替換被拆遷房屋的所有權(quán)及其土地使用權(quán)。此時(shí)，土地使用權(quán)也實(shí)際上得到補(bǔ)償，但仍依附于房屋征收補(bǔ)償程序，并不是一個(gè)獨(dú)立的土地補(bǔ)償程序。

　 以城市土地歸國(guó)家所有而只承認(rèn)公民享有房屋所有權(quán)，在房屋拆遷中回避公民享有的土地使用權(quán)的做法是錯(cuò)誤的。被拆遷人擁有的房屋占用范圍的土地使用權(quán)是依法有償取得的，它是被拆遷人的合法私有財(cái)產(chǎn)，受法律保護(hù)，任何單位和個(gè)人不得侵犯，土地使用權(quán)所具有的排他性不僅可以對(duì)抗第三人，而且可以對(duì)抗所有權(quán)人。也就是說(shuō)，即使是所有權(quán)人，也負(fù)有尊重土地使用權(quán)的義務(wù)；所有權(quán)人濫用所有權(quán)地位，不法侵害土地使用權(quán)人的權(quán)利也要承擔(dān)民事責(zé)任 ^[10]。根據(jù)用益物權(quán)保護(hù)原則，如被拆遷人因房屋拆遷或被征收而失去土地使用權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)其土地使用價(jià)值進(jìn)行評(píng)估，依法給予相應(yīng)的補(bǔ)償。而現(xiàn)實(shí)中，也正是因?yàn)閲?guó)家法律對(duì)國(guó)有土地使用權(quán)補(bǔ)償事項(xiàng)缺乏可操作性的規(guī)定，導(dǎo)致城市房屋拆遷中對(duì)被拆遷房屋的價(jià)值評(píng)估并不能充分、真實(shí)反映其應(yīng)有價(jià)值，也容易引起被拆遷人的抵觸，從而不斷產(chǎn)生法律糾紛，影響我國(guó)和諧社會(huì)的建設(shè)進(jìn)程。

　 總而言之，國(guó)有土地使用權(quán)作為公民依法取得的用益物權(quán)，是公民的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益之一，在遭遇公益征收或非公益拆遷時(shí)理應(yīng)對(duì)其價(jià)值進(jìn)行評(píng)估并納入補(bǔ)償范圍。相較于《拆遷條例》而言，國(guó)務(wù)院法制辦起草的《征求意見(jiàn)稿》具有根本意義上的進(jìn)步，但也存在若干誤區(qū)或盲點(diǎn)，立法機(jī)關(guān)應(yīng)借此改革之際正本清源，還國(guó)有土地使用權(quán)以應(yīng)有的公正對(duì)待。