對管理人合同選擇履行權(quán)的正確理解
 
◇ 中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師 王欣新
 
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  我國企業(yè)破產(chǎn)法第十八條規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請后，管理人對破產(chǎn)申請受理前成立而債務(wù)人和對方當事人均未履行完畢的合同有權(quán)決定解除或者繼續(xù)履行，并通知對方當事人。管理人自破產(chǎn)申請受理之日起二個月內(nèi)未通知對方當事人，或者自收到對方當事人催告之日起三十日內(nèi)未答復(fù)的，視為解除合同。管理人決定繼續(xù)履行合同的，對方當事人應(yīng)當履行；但是，對方當事人有權(quán)要求管理人提供擔保。管理人不提供擔保的，視為解除合同�！贝藯l規(guī)定賦予了管理人對合同的選擇履行權(quán)。在合同法已有合同簽訂后就應(yīng)當履行的規(guī)定后，繼續(xù)履行合同本是不容另作選擇的法定義務(wù)。破產(chǎn)法確立管理人的合同選擇履行權(quán)，其關(guān)鍵是賦予管理人解除合同的權(quán)利，即在債務(wù)人出現(xiàn)進入破產(chǎn)程序的法定事由時，允許管理人可以選擇不履行合同。

  在債務(wù)人進入破產(chǎn)程序、喪失清償能力后，雙方當事人均未履行完畢的合同是否繼續(xù)履行，關(guān)系到各方的利益，所以對立法規(guī)定必須正確理解執(zhí)行，才能達到立法目的。

  第一，對“管理人自破產(chǎn)申請受理之日起二個月內(nèi)未通知對方當事人，或者自收到對方當事人催告之日起三十日內(nèi)未答復(fù)的，視為解除合同”規(guī)定的理解。有的人認為，只要是在法定期限內(nèi)管理人未通知或未答復(fù)對方，合同就已經(jīng)解除，此后不允許再繼續(xù)履行。這種理解是片面的。此項規(guī)定要限制的僅僅是管理人的合同選擇履行權(quán)，即超過通知或答復(fù)的法定期限，管理人即喪失要求對方繼續(xù)履行合同的選擇權(quán)。這種限制是對管理人單方面的，立法目的是要保護合同對方當事人的正當權(quán)利，避免管理人長期不對合同是否繼續(xù)履行作出決定，從而使合同處于不確定狀態(tài)，使對方權(quán)利受到損害。如無此項規(guī)定，管理人不及時對合同是否繼續(xù)履行作出決定，對方當事人如準備繼續(xù)履行合同，為此而購買原材料進行生產(chǎn)，但管理人最后解除了合同，將造成其經(jīng)濟損失；對方當事人如不做繼續(xù)履行合同的各種準備，而在合同到期交貨時管理人要求繼續(xù)履行合同，對方當事人又面臨違約被罰的損失。所以必須限制管理人合同選擇履行權(quán)的行使期限，并在其逾期未通知或未答復(fù)對方時剝奪管理人要求繼續(xù)履行合同的權(quán)利。但是，立法目的絕不是要限制合同對方當事人要求繼續(xù)履行合同的權(quán)利，更不是禁止合同在法定期限后繼續(xù)履行！如果在法定期限內(nèi)管理人未通知或未答復(fù)對方，但是此后雙方均同意繼續(xù)履行合同，那么合同當然可以繼續(xù)履行。因為這是當事人的契約自由，是其意志自由范圍內(nèi)決定的事項，法律是不應(yīng)予以干預(yù)的，更無權(quán)加以禁止。認為超過法定期限就只能將合同解除，禁止雙方的自愿繼續(xù)履行觀點，是不符合立法本意的。

  第二，管理人在破產(chǎn)程序中只享有一次性的合同選擇履行權(quán)。也就是說，管理人對合同的選擇履行權(quán)只能行使一次，不得反向再次或多次行使，否則不僅違背誠信原則，而且會嚴重損害對方當事人的正當權(quán)益。管理人對合同選擇履行權(quán)的行使，既包括明示的方式，如通知對方當事人合同是否繼續(xù)履行，也包括默示的方式，如以實際行為表明對合同的繼續(xù)履行，包括在買賣合同中接收對方交付的履行標的物、在租賃合同中繼續(xù)接受對方支付的租金，并對合同的履行不提出異議；此外還存在因其消極行為被推定確認的方式，即超過法定期限未通知或答復(fù)對方當事人，合同被視為解除，從而使管理人喪失要求對方繼續(xù)履行合同的選擇權(quán)。無論管理人以何種方式選擇繼續(xù)履行合同或解除合同，均不得再反悔，對此實行禁反言的原則。如果允許管理人可以多次反向行使合同選擇履行權(quán)，則對對方是非常不公平的。如允許管理人在接受繼續(xù)履行后再以行使合同選擇履行權(quán)的名義要求解除，或解除合同后又要求繼續(xù)履行，都是對對方當事人合同權(quán)益的損害，會造成其經(jīng)濟損失。但是，管理人不能多次反向行使合同選擇履行權(quán)，并不排斥其在選擇合同繼續(xù)履行后，再依據(jù)合同法的有關(guān)規(guī)定以及雙方在合同中的約定要求解除合同，或者在解除合同后，當事人之間又協(xié)商簽訂新的有關(guān)合同。

  第三，選擇繼續(xù)履行合同時的合同變更。在管理人選擇繼續(xù)履行合同時，可以在雙方協(xié)商一致的前提下對原合同約定的履行數(shù)量、期限、方式等加以必要的變更，或者對合同的解除條件作新的約定。但如果沒有對合同的調(diào)整，或者協(xié)商不能達成一致，雙方就應(yīng)當按照合同的原有約定履行。破產(chǎn)法規(guī)定允許管理人選擇繼續(xù)履行合同，當然也允許雙方協(xié)商一致對合同進行變更調(diào)整。其實，前述法律規(guī)定對方當事人可以要求管理人提供擔保，就是在對合同履行條件根據(jù)債務(wù)人進入破產(chǎn)程序的特殊情況，賦予對方當事人要求進行合同變更的特殊權(quán)利。所以，管理人在行使合同選擇履行權(quán)時，并不僅僅是簡單的選擇履行或解除，還可以根據(jù)破產(chǎn)企業(yè)的具體情況就合同的必要變更與對方進行協(xié)商。

  第四，對于一些特殊種類的合同，出于維護社會公平、實現(xiàn)誠實信用、保障經(jīng)濟秩序等目的，管理人的合同選擇履行權(quán)要受到必要的限制。例如，對于破產(chǎn)企業(yè)為他人提供擔保的合同，管理人無權(quán)選擇解除合同，逃避法律義務(wù)。保險公司破產(chǎn)時，對尚未履行完畢的保險合同特別是人壽保險合同，管理人無權(quán)予以解除，以保護投保人等當事人的權(quán)益。根據(jù)國際互換與衍生工具協(xié)會制訂的ISDA主協(xié)議以及中國銀行間市場交易商協(xié)會發(fā)布的《中國銀行間市場金融衍生產(chǎn)品交易協(xié)議》（NAFMII主協(xié)議），作為國際慣例，對于金融衍生品交易的合同，在企業(yè)進入破產(chǎn)程序時要提前終止，進行凈額結(jié)算，管理人無權(quán)選擇對合同繼續(xù)履行。對于破產(chǎn)企業(yè)對外出租不動產(chǎn)的合同如房屋租賃合同，原則上管理人不得解除合同；在變價破產(chǎn)財產(chǎn)時，房屋可以帶租約出售，承租人在同等條件下享有優(yōu)先購買權(quán)。在特殊情況下，如房屋不是整體出租而是分區(qū)域面積出租，不解除殘存于少數(shù)面積上的租賃合同，房屋便難以出售、無法利用或者其價值將受到嚴重貶損時，也可以考慮允許管理人解除合同。但是，對于對方當事人受到的損失，特別是在改建、裝修等方面的損失，應(yīng)當視具體情況予以合理、充分地補償，有時僅僅作為破產(chǎn)債權(quán)清償是不合理的。

  第五，管理人決定繼續(xù)履行合同前形成債務(wù)的法律性質(zhì)。根據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第四十二條規(guī)定，因管理人或者債務(wù)人請求對方當事人履行雙方均未履行完畢的合同所產(chǎn)生的債務(wù)，屬于共益?zhèn)鶆?wù)。但是，由于在雙方均未履行完畢的合同中，已經(jīng)履行的部分可能存在履行程度不均等的現(xiàn)象，從而形成對方當事人對債務(wù)人的債權(quán)。實踐中，在管理人決定繼續(xù)履行合同時，對此前已經(jīng)形成的債權(quán)的性質(zhì)，存在作為共益?zhèn)鶆?wù)或破產(chǎn)債權(quán)兩種不同觀點。國際上對此也有不同做法，美國、日本等國的破產(chǎn)法主張對這部分債務(wù)作為共益?zhèn)鶆?wù)優(yōu)先清償，但少數(shù)國家如德國則在合同的給付是可以分割的前提下允許將其認定為破產(chǎn)債權(quán)。筆者曾在2010年第6期“法學(xué)雜志”發(fā)表的《論破產(chǎn)程序中待履行合同的處理方式及法律后果》（與余艷萍合作）中指出，對此種債權(quán)應(yīng)當作為共益?zhèn)鶆?wù)優(yōu)先清償。在繼續(xù)履行合同時應(yīng)當維持合同的不可分性，如允許將合同的給付債務(wù)性質(zhì)一分為二，可能從根本上違背當事人合同的訂立目的。如破產(chǎn)企業(yè)購買100臺打印機和1000個墨盒，合同相對人的利潤在墨盒上，而打印機并沒有利潤甚至是虧本的，但二者的組合則是有利可圖的。在破產(chǎn)程序啟動前，對方已經(jīng)交付1000個墨盒而未交付打印機。此時如將合同一分為二，已付1000個墨盒的債權(quán)作為破產(chǎn)債權(quán)，得不到全額清償，卻要求相對人繼續(xù)履行讓其虧本的100臺打印機，這顯然不合理。此外，市場交易的一個原則就是“量多價低”，合同分割之后，標的物的量作為合同的主要條款被修改了，卻強迫相對人仍接受原定的價格，也是不合理的。從國際通常慣例看也是如此。國際貿(mào)易法委員會制訂的用于指導(dǎo)各國破產(chǎn)立法的《破產(chǎn)法立法指南》第126條指出：“無論對合同的延續(xù)履行或否決采取什么規(guī)則，都有必要將破產(chǎn)管理人的任何權(quán)力限于針對整個合同的范圍，以免出現(xiàn)破產(chǎn)管理人有選擇地履行合同的某些部分而拒絕其它部分的情形�！奔又�我國破產(chǎn)法明確規(guī)定，因管理人或者債務(wù)人請求對方當事人履行雙方均未履行完畢的合同所產(chǎn)生的債務(wù)屬于共益?zhèn)鶆?wù)，對債務(wù)并沒有做分割性排除，所以，當管理人決定繼續(xù)履行合同時，因該合同而產(chǎn)生的所有債務(wù)無論發(fā)生在破產(chǎn)案件受理前后，均應(yīng)作為共益?zhèn)鶆?wù)優(yōu)先清償。

  第六，在司法實踐中，繼續(xù)履行合同有時與企業(yè)是否繼續(xù)營業(yè)相互關(guān)聯(lián)，這時管理人有無權(quán)力自行決定未履行合同的繼續(xù)履行，是否需要債權(quán)人會議討論決定，便成為需要解決的問題。筆者認為，首先，在繼續(xù)履行未履行合同必須以繼續(xù)營業(yè)為前提才能進行的情況下，應(yīng)先依法定程序決定是否繼續(xù)營業(yè)，然后再考慮合同是否繼續(xù)履行問題；在繼續(xù)履行未履行合同不必以繼續(xù)營業(yè)為前提的情況下，則由管理人自行決定。其次，單純的決定是否繼續(xù)履行未履行合同，由管理人決定；如果是否繼續(xù)履行未履行合同涉及到企業(yè)破產(chǎn)法第六十九條規(guī)定的應(yīng)當報告?zhèn)鶛?quán)人委員會的重大財產(chǎn)處分事項，還應(yīng)履行該條規(guī)定的程序。最后需注意的是，管理人決定的企業(yè)是否繼續(xù)營業(yè)的權(quán)力，僅可以在第一次債權(quán)人會議召開之前行使，此后，由債權(quán)人會議決定。