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專利權 |
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| 《人身損害賠償解釋》的理解與適用 |
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出處：法律顧問網(wǎng)·涉外www.coinwram.com
時間：2009/3/25 11:53:00 |
一、起草司法解釋的相關背景和指導思想
近年來，隨著我國經(jīng)濟發(fā)展和社會生活形態(tài)的日趨豐富和多元化，侵權案件從類型、數(shù)量和法律關系的復雜程度等方面都發(fā)生了較大的變化，給侵權糾紛案件的 審理帶來了許多新情況和新問題。民法通則對侵權民事 責任的規(guī)定比較原則，最高法院《關于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《意見》）雖有所補充但仍不能適應當前審判實踐的迫切需要；尤其是人身損害賠償?shù)姆秶陀嬎銟藴剩^去一直沒有統(tǒng)一的規(guī)范 可供遵循，使人民法院對相關案件的審理常常面臨法律 適用上的困難。審判實踐中，人民法院通常參照1991年9月22日國務院發(fā)布的《道路交通事故處理辦法》（以下簡稱《辦法》）確定人身損害賠償?shù)姆秶陀嬎銟藴�。《辦 法》的規(guī)定，對人民法院審理人身損害賠償案件起到了 積極作用。但隨著我國經(jīng)濟發(fā)展和人民生活水平的提 高，《辦法》規(guī)定的賠償標準已不能充分體現(xiàn)填補受害人損失的民事?lián)p害賠償理念。另一方面，由于對賠償范圍 和標準沒有統(tǒng)一規(guī)定，有關部門就各種侵權類型的人身損害賠償制定了各不相同的標準。盡管有些單行規(guī)定符 合國際慣例，但由于賠償標準問題牽涉分配正義，對民事權利影響極大，所以在遵循國際慣例的前提下，仍應當按照民法基本原則制定統(tǒng)一的賠償標準，以確保法律 適用的統(tǒng)一。最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）的起草 制定，既是由于審判實踐的迫切需要，也是為了依法公正審理人身損害賠償案件，保護公民（自然人）的合法權益，維護國家法制統(tǒng)一。
在起草過程中，《解釋》的指導思想經(jīng)歷了兩次較大的變化。第一次變化，是對過去既有的賠償標準和賠償 原則持基本否定的態(tài)度，完全拋棄我國歷來采取的定型化賠償模式，按照主觀計算方法設計新的人身損害賠償模式，實行差額賠償。在征求有關部門意見中，此種差額賠償模式受到了質疑和批評。結合實務進行具體計算的結果也表明，完全按照主觀計算方法設計的差額賠償模式脫離中國實際，強化了貧富不均和兩極分化的對立，不符合我國的社會公共政策。在否定之否定的基礎上，我們對起草《解釋》的指導思想進行了調整，重新回到從中國實際出發(fā)，按照主觀計算與客觀計算相結合的方法設計的定型化賠償模式，同時根據(jù)國家統(tǒng)計部門的建議，對賠償所依據(jù)的統(tǒng)計指標進行了調整，在較為充分地保護受害人利益的基礎上，兼顧人身損害賠償制度的歷史連續(xù)性和社會公正性，適當平衡當事人雙方的利益，制定了這一司法解釋。
二、關于人身損害賠償法律關系的一般規(guī)定
人身損害賠償是人民法院受理的侵權案件的一種主要類型。從法律關系的角度看，人身損害賠償體現(xiàn)為一種債的法律關系，即侵權損害賠償之債。《解釋》從權利保護范圍、賠償法律關系的主體以及賠償法律關系的內容三個方面明確了人身損害賠償?shù)恼埱髾嗷A、賠償請求權人以及訴訟請求的內容，對正確適用法律保護當事人合法權益具有重要意義。
(一)關于權利保護范圍�！督忉尅妨信e為生命權、健康權、身體權三項具體人格權。人格權是關于人的尊嚴和價值的權利，在抽象意義上被稱為一般人格權，性質上是一種母權，是由各種具體人格權所衍生的上位權利。具體人格權又稱個別人格權，是立法上以排他的歸屬范疇予以確定和保護的特定人格利益，如生命權、健康權、身體權、名譽權、肖像權、隱私權等。我國司法實踐中所稱的人身損害賠償糾紛，實際上是指自然人的生命權、健康權、身體權這幾項具體人格權遭受侵害，賠償權利人請求賠償財產(chǎn)損失和精神損害發(fā)生的損害賠償糾紛。人身損害的人身，與民法理論上的人身權并非同一含義。前者是指生命權、健康權、身體權的客體，后者則是人格權與身份權的集合與縮略。習慣上，人們通常把生命權、健康權、身體權稱為人身權，而將名譽權、姓名權、肖像權、隱私權稱為人格權;但在理論上，生命權、健康權、身體權通常被稱為物質性人格權;而名譽權、姓名權、肖像權、隱私權則被稱為精神性人格權。無論物質性人格權還是精神性人格權，本質上都是人格權，與身份權相對，與財產(chǎn)權更是迥然有別。《解釋》中的生命、健康、身體權，理論上應當從人格權的意義上來把握。
(二)關于賠償權利人。賠償權利人，又稱賠償請求權人，是指基于損害事實，有權請求損害賠償?shù)氖芎θ�。賠償權利人包括:
1.直接受害人，即因侵權行為或者其他致害原因直接遭受人身損害的受害人。直接受害人原則上應為賠償權利人。但按照損害后果的形態(tài)劃分，直接受害人包括生命受侵害之受害人以及身體、健康受侵害之受害人。生命受侵害以受害人死亡為成立要件。死亡結果導致受害人權利主體資格消滅，不發(fā)生損害賠償請求權，死亡受害人亦非賠償權利人，不能就其生命權受侵害請求損害賠償。立法上所認可的死亡賠償，賠償權利人無論在理論上還是在事實上都應當是死亡受害人的近親屬(繼承人)以及被扶養(yǎng)人。當然，在受害人因傷致死的情形，其因搶救治療支出醫(yī)藥費或者因誤工減少收入，受害人本人就是賠償權利人;受害人雖最終不治身死，其就搶救治療所發(fā)生財產(chǎn)損失的損害賠償請求權，可以為其繼承人所繼承。但應區(qū)別的是，此時其作為賠償權利人，是就其身體權受侵害主張權利，而非就生命權受侵害主張權利。此外，其精神損害撫慰金的請求權，因具有人身專屬的性質，除己依契約承諾或者己起訴的外，不得繼承。
2.間接受害人，是指侵害行為直接指向的對象以外因法律關系或者社會關系的媒介作用受到損害的人。在不法侵害他人致死的情形，被害人既己死亡，其權利能力即行中比，固無損害賠償請求權之可言，惟其死亡影響其他人的利益甚大，故被害人以外之人受有損害者，亦得請求賠償，始合情理。根據(jù)我國有關法律、行政法規(guī)以及司法解釋的規(guī)定，我國法律所保護的間接受害人，不僅包括死亡受害人的近親屬以及其生前依法承擔扶養(yǎng)義務的被扶養(yǎng)人，而且還包括殘疾受害人喪失勞動能力前依法承擔扶養(yǎng)義務的被扶養(yǎng)人。
(1)被扶養(yǎng)人。此之所謂扶養(yǎng)，是廣義的扶養(yǎng)，包括狹義的扶養(yǎng)即平輩之間的扶養(yǎng)以及長輩對晚輩的撫養(yǎng)和晚輩對長輩的贍養(yǎng)。承擔扶養(yǎng)義務的前提，是當事人之間具有法律規(guī)定的身份法益。被扶養(yǎng)人包括未滿18周歲的未成年人以及喪失勞動能力又沒有其他生活來源的成年人。根據(jù)最高人民法院《關于審理觸電人身損害賠償案件若干問題的解釋》第4條第(9)項規(guī)定:被扶養(yǎng)人生活費“以死者生前或者殘者喪失勞動能力前實際扶養(yǎng)的、沒有其他生活來源的人為限”;人民法院審理人身損害賠償案件中普遍參照適用的《辦法》第37條第9項也作了完全相同的規(guī)定。強調實際扶養(yǎng)，實質就是只承認現(xiàn)實的扶養(yǎng)請求權，而不承認未來的扶養(yǎng)請求權。但損害事故發(fā)生時己經(jīng)受孕的胎兒后來出生且為活體的除外。
（2)近親屬。直接受害人因侵權損害事故死亡的情形，其近親屬作為間接受害人享有獨立的損害賠償請求權，就其辦理喪葬事宜支出的費用以及因受害人死亡導致的收入損失等財產(chǎn)損害和反射性精神損害，有權作為賠償權利人請求損害賠償。關于近親屬的范圍，最高人民法院《關于審理名譽權案件若干問題的解答》之五有明確規(guī)定:“近親屬包括:配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。
未出生的胎兒是否享有賠償請求權的問題，《解釋》未涉及。傳統(tǒng)的民法理論不承認未出生的胎兒為人身損害賠償?shù)馁r償權利人。對未出生胎兒的損害，視為其母親的身體所受損害，僅由胎兒的母親享有賠償請求權�，F(xiàn)代民法理論肯定胎兒可以享有權利能力，但對其性質則有兩種學說:其一為附解除條件說，認為胎兒出生前既己取得權利能力，但將來如系死產(chǎn)時，則溯及喪失其權利能力;其二是附停}卜條件說，認為胎兒須待出生后，始溯及出生前取得權利能力。兩說在實務上的區(qū)別是，依前說則胎兒因他人故意或者過失行為遭受損害，即享有損害賠償請求權，可由胎兒的父母以法定代理人的身份請求損害賠償。胎兒出生后為死產(chǎn)的，其父母應依不當?shù)美?guī)定，返還以胎兒名義受領的損害賠償;依后說則認為須待胎兒出生后不即死亡的，方能就其未出生前所受侵害行使賠償請求權。未出生之前，將來是否死產(chǎn)無從懸揣，其父母亦不能以法定代理人身份請求賠償。我國民法通則未就胎兒的人身權益保護問題作出規(guī)定，理論上也未形成有影響的學說。參考上述學說，我們傾向于采取附解除條件說。理由是胎兒身體或健康受侵害往往與其母親遭受人身損害相聯(lián)系，采取附解除條件說可以對基于同一侵權事實造成的人身損害合并進行審理，有利于胎兒出生后及時得到救濟，符合訴訟經(jīng)濟和訴訟效率原則。
(三)關于賠償義務人。賠償義務人是指對造成受害人人身損害的損害事故依法應當承擔賠償責任的自然人、法人或者其他組織。賠償義務人包括以下情形:因自己或者他人的侵權行為依法應當承擔民事責任的人;因其他致害原因依法應當承擔民事責任的人。具體可分為四種類型:
1.承擔自己責任的賠償義務人。因故意、過失侵害他人生命、身體或者健康的，行為人應當就其行為承擔損害賠償責任。在此情況下，行為人即加害人就是賠償義務人，責任主體與行為主體相一致。
2.承擔替代責任的賠償義務人。替代責任，即為他人的侵權行為承擔賠償責任。其較為典型的適用領域為雇主責任領域;此外，未成年人的監(jiān)護人就未成年人致他人人身損害的行為承擔賠償責任，其性質上也是一種替代責任。替代責任，改變了傳統(tǒng)的過錯歸責原則，其主要根據(jù)在于公共政策，即危險分擔的思想。因為雇主的替代責任可以通過責任保險乃至社會保險方式向社會分散。就替他人的侵權行為承擔責任而言，行為人的加害行為本身應當符合侵權構成要件，如系一般侵權行為，其主觀上應有過錯。但就賠償義務人而言，則其承擔責任系基于其與行為人的雇傭關系或者監(jiān)護關系。此時賠償義務人與行為人不一致。
3.因動物致人損害承擔賠償責任的賠償義務人。動物致人損害，與因人的行為致人損害發(fā)生原因不同，前者系屬一種自然事實。但理論上認為動物的所有人、管理人或者飼養(yǎng)人，對防}卜動物致他人損害負有管理的義務。發(fā)生損害事故的，所有人、管理人或者飼養(yǎng)人即為加害人，應當承擔賠償責任，即作為賠償義務人。此時，賠償義務人與加害人一致。
4.因物件致人損害承擔賠償責任的賠償義務人。物件，指建筑物、構筑物等土地上的工作物或者所有人、使用人管理、使用、支配下的任何財產(chǎn)。物件致人損害是人身損害事故發(fā)生的一項重要原因，立法上通常有一般物件致人損害以及建筑物、構筑物等地上工作物致人損害的規(guī)定。我國民法通則第一百二十六條規(guī)定:“建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理人應當承擔民事責任�！蔽覈⒎ㄎ淳臀锛氯藫p害作概括規(guī)定，而是具體規(guī)定了建筑物致人損害這一物件致人損害的特殊類型。在責任承擔上，一般采取過錯推定確定民事責任。此時，所有人或管理人為加害人即賠償義務人。
(四)關于訴訟請求的內容。訴訟請求的內容就是對損害的填補。人身損害賠償之損害包括兩個方面，即財產(chǎn)損失和精神損害。財產(chǎn)損失又稱財產(chǎn)上損害，是指一切財產(chǎn)上不利之變動，包括財產(chǎn)的積極減少和消極的不增加�，F(xiàn)有財產(chǎn)的積極減少，稱為所受損失，或稱積極損失;應增加的財產(chǎn)而未增加，稱為所失利益，或稱消極損失。具體內容由《解釋》第17條關于賠償范圍的界定予以規(guī)定。
精神損害，民法理論上稱為非財產(chǎn)上損害，相對于財產(chǎn)上損害而言，指沒有直接財產(chǎn)內容或者不具有財產(chǎn)上價值的損害。廣義的非財產(chǎn)上損害，是指財產(chǎn)損害以外的其他一切形態(tài)的損害，包括生理、心理以及超出生理、心理范圍的無形損害，如肉體痛苦、精神痛苦以及喪失既有的公眾信譽等。在此意義上的非財產(chǎn)上損害，不限于自然人的精神損害，法人商譽貶損，通常也被包括在其中，被認為是一種無形損害。狹義的觀點認為，非財產(chǎn)上損害指肉體痛苦和精神痛苦，須以自然人生理和心理的感受性為基礎，故其主體范圍限于自然人，且不包括精神病人和植物人等心神喪失或者知覺喪失的無民事行為能力人。我們采取修正的狹義說，即認為精神損害包括積極意義和消極意義兩個方面，前者為積極感受的肉體痛苦和精神痛苦即積極的精神損害;后者為因侵害行為導致受害人喪失生理、心理感受性的消極精神損害。
三、關于共同侵權行為
民法通則第一百三十條規(guī)定共同侵權應承擔連帶責任，但未明確共同侵權的構成要件和類型。這在審判實踐中造成了對共同侵權的認定不一致，從而導致對當事人權益的司法保護不能趨于一致�！督忉尅窞楸ＷC法律適用的統(tǒng)一，對涉及共同侵權的三個問題作出了具體解釋。
(一)關于共同侵權的構成要件，理論上有三種學說。主觀說認為，共同侵權以侵權人有共同的意思聯(lián)絡為必要，即主觀上應當有共同故意，才能作為共同侵權承擔連帶責任。理由是共同故意是承擔連帶責任的道德基礎，也是將侵權行為一體化處理的法理基礎;沒有共同故意而承擔連帶責任，與沒有過錯而承擔民事責任，對責任承擔者同樣不公平�？陀^說認為，“民法上之共同侵權行為與刑法上之共犯不同，茍各自之行為，客觀上有關聯(lián)共同，即為足己”。行為具有關聯(lián)共同性，是指數(shù)人的加害行為相互結合發(fā)生同一損害后果。依客觀說，行為具有關聯(lián)共同性，即屬共同侵權，不以加害人之間有意思聯(lián)絡為必要。折衷說認為，共同侵權的成立，應從主、客觀兩個方面來分析。主觀上雖不以加害人有共同的意思聯(lián)絡為必要，但各加害人須均有過錯，且過錯的內容是相同或者相似的;客觀方面須加害人的行為具有關聯(lián)共同性，且共同構成損害結果發(fā)生的唯一原因。據(jù)此，有意思聯(lián)絡的侵權行為固屬共同侵權;沒有意思聯(lián)絡，但基于相同內容的過失或者基于相同內容的故意、過失之結合侵害同一受害人相同或者相近民事權利的行為，屬于共同侵權行為。
我們認為，上述三說中，折衷說與客觀說并無本質的區(qū)別，折衷說不過是客觀說的具體化、合理化。就客觀說與主觀說而言，兩者在理論上各有其立論依據(jù)，難分軒侄;但在指導思想和價值取向上，主觀說立足于責任人的責任承擔應與其主觀過錯相一致，從而主張嚴格限制連帶責任的適用范圍;客觀說則立足于對無辜受害人應當給予充分救濟的立場，主張應適當擴大連帶責任的適用范圍，在當事人之間合理分配損害和風險�！督忉尅凡杉{了客觀說的立場，同時在具體構成要件上參考折衷說作了進一步的界定。根據(jù)《解釋》的規(guī)定，共同侵權可以具體劃分為以下三種類型:
1.共同故意致人損害。此屬典型的共同侵權，主觀說、客觀說均予認可。
2.共同過失致人損害。共同過失指對損害發(fā)生的可能性有認識上的共同性，但均有回避損害的自信。早期的主觀說以必要的共謀為要件，不認可共同過失致人損害構成共同侵權。但目前持主觀說的學者一般認為共同侵權包括共同故意和共同過失。但共同過失之共同，是否以一定程度的意思聯(lián)絡為必要?即是否須有對損害認識之交流，或者只須客觀上應有共同的認識，交流與否在所不問?臺灣學者王澤鑒在“共抬重物登高案”中持前說;實務中則有持后說的，如“相約在高速路上賽車案”中，肇事司機雖與相約賽車的共同侵權人就在高速路上賽車有相約之意思聯(lián)絡，但對損害之認識及彼此有無回避之自信并無信息交流，僅在客觀上應有共同認識。此種情形，實務上仍認定其屬于共同過失。
3.雖無共同故意、共同過失，但加害行為直接結合發(fā)生同一損害后果的，亦構成共同侵權。其構成要件是:第一，須各行為人的行為均為積極的加害行為，即直接侵害他人生命、身體、健康等權利客體的行為。第二，須各行為人的行為相互直接結合。例如，兩車相撞致行人傷亡。直接結合可從以下幾個方面判斷:加害行為具有時空同一性;加害行為相互結合而為損害結果的唯一原因。第三，須損害結果不可分，即具有同一性。二人以上的行為符合以上條件的，即屬行為競合，構成共同侵權，各侵權責任人應當依照民法通則第一百三十條規(guī)定承擔連帶責任。與行為競合密切相關的是原因競合。所謂原因競合，即數(shù)個原因間接結合發(fā)生同一損害結果，也就是所謂多因一果。傳統(tǒng)民法理論認為，多因一果系數(shù)人無意思聯(lián)絡的分別行為間接結合在一起，相互助成而發(fā)生同一損害后果。其構成要件是:第一，各行為人的行為均為作為行為，對損害結果的發(fā)生均有原因力。第二，各行為人的行為相互間接結合。間接結合的判斷標準:數(shù)行為作為損害結果發(fā)生的原因不具有同時性，通常是相互繼起，各自獨立，但互為中介;數(shù)行為分別構成損害結果的直接原因和間接原因。第三，各行為人沒有共同的意思聯(lián)絡，且各行為人主觀上非屬故意侵權或者故意犯罪。第四，損害結果同一。由于多因一果致人損害并非數(shù)人共同積極加害，故其責任承擔與共同侵權不同，即不承擔連帶責任，而是根據(jù)行為人的過錯大小或者數(shù)行為致?lián)p害結果發(fā)生的原因力比例分別承擔相應的民事責任。
《解釋》對共同侵權采取客觀說，是基于如下價值判斷:
1.客觀說與主觀說的本質區(qū)別，在于應當如何確定連帶責任的適用范圍。主觀說嚴格限制連帶責任的適用范圍，只承認共同故意的加害行為構成共同侵權，不利于對受害人的司法保護�？陀^說將共同侵權的類型從共同故意擴大到共同過失乃至雖無共同故意、共同過失，但加害行為相互直接結合發(fā)生同一損害后果三種類型，擴張了連帶責任的適用范圍，更有利于保護受害人的利益。
2.客觀說雖擴大了連帶責任的適用范圍，但其實質不過是將受害人求償不能的風險轉移給了實施侵害行為的加害人一方，并未過分加重侵權人的責任承擔。因為連帶責任只是對外連帶，對內仍是按份責任。實際承擔連帶責任的賠償義務人，就超過其責任份額的部分，可以向其他共同侵權人追償。固然存在其他共同侵權人沒有經(jīng)濟能力導致追償不能的風險，但相對于生命、身體、健康無辜遭受侵害的受害人而言，與其讓加害人承擔按份責任而使受害人求償不能，毋寧使加害人承擔連帶責任而致其追償不能，在利益衡量上更為妥當。畢竟加害行為是在道德和法律上都應予以譴責和給予否定評價的行為;而侵權法的制度使命就是要通過合理移轉損害和風險，對受害人給予充分的救濟。主觀說囿于責任與過錯的概念邏輯，利益衡量上過于傾向于加害人，偏離了侵權法的制度使命，其價值判斷未盡妥當，故為《解釋》所不取。
應當注意的是，客觀說在價值取向上雖更符合侵權法的制度使命，但其缺點是容易混淆共同侵權與多因一果致人損害。其行為關聯(lián)共同的概念將無意思聯(lián)絡的數(shù)人侵權全部囊括進共同侵權的概念構成中，將共同侵權泛化�！督忉尅冯m認同客觀說的價值取向，但對共同侵權構成要件則作了有別于傳統(tǒng)客觀說的界定，將無意思聯(lián)絡的數(shù)人侵權中加害行為直接結合的情形納入共同侵權的概念構成，而將無意思聯(lián)絡數(shù)人侵權中數(shù)行為間接結合發(fā)生同一損害后果的多因一果與共同侵權予以區(qū)分，在一定程度上吸收了無意思聯(lián)絡數(shù)人侵權的合理因素�？梢哉J為，《解釋》對共同侵權構成要件的規(guī)定是從矯正的正義立場上對主觀說與客觀說的折衷。
(二)關于共同危險行為。共同危險行為理論上稱為準共同侵權，屬于共同侵權的類型之一。民法通則和《意見》均未設規(guī)定。最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》從證明責任負擔的角度首次對共同危險行為作出規(guī)定�！督忉尅穭t對共同危險行為的構成要件和免責事由從實體上進行規(guī)定。
1.關于構成要件。根據(jù)《解釋》，共同危險行為的構成要件一是行為共同，即各行為人均實施了相同性質或者相同種類的危險行為，即均有作為行為，但不以有共同認識為必要;相同性質或者相同種類的危險行為在同一輻射范圍內偶然同時發(fā)生，即為行為共同。二是危險，指該等行為均具有致人生命、身體、健康損害的高度蓋然性。三是加害人不明，指共同危險行為人中一人或數(shù)人的行為己實際造成損害后果，但究竟是誰的行為實際造成損害結果的，其事實難以認定。四是各行為人就其實施危險行為均存在過失。根據(jù)上述構成要件，“高樓拋物致人損害”不屬共同危險行為，不能適用共同危險行為的責任承擔規(guī)則。
2.關于免責事由。主要有兩種觀點:因果關系排除說認為，既然共同危險行為人中僅一人或者數(shù)人的行為造成損害結果，并非全體共同危險行為人的行為均參與造成損害結果，則共同危險行為人只要能證明其行為與損害結果沒有因果關系，根本不可能導致?lián)p害結果的發(fā)生，即可免責。因果關系證明說認為，僅證明自己的行為與損害結果之間沒有因果關系尚不足以免責，必須進一步證明數(shù)行為人中誰是真正的加害人，即證明損害結果與何人的行為具有因果關系，才能免除證明者的責任。因果關系證明說將指證他人的義務加諸共同危險行為人，目的是為了避免各行為人均證明自己的行為與損害結果沒有因果關系而免責，導致受害人不能獲得賠償。但實務上認定共同危險行為的前提就是共同危險行為人中一人或數(shù)人的行為與損害結果存在事實上的因果關系，僅加害人不明而己;因此，通過舉證整體排除各共同危險行為人的行為與損害結果的因果關系，以所謂法律真實來否定客觀真實，邏輯上或有可能，事實上殊無此例，因此種證明幾無可能。此外，因果關系排除說包含了既無因果關系，自非侵權人的判斷，符合侵權構成要件的原理，故《解釋》免責事由的規(guī)定采取此說。
(三)共同侵權訴訟的性質與賠償權利人部分免責的效力。
1.關于對共同侵權人提起的損害賠償訴訟的性質，我國傳統(tǒng)的民事訴訟法理論認為其屬于必要的共同訴訟;因此當受害人僅對部分侵權人提起訴訟時，人民法院應當依照民事訴訟法第一百一十九條的規(guī)定，通知其他共同侵權人參加訴訟。但民法理論認為，共同侵權人承擔的是連帶責任;根據(jù)民法連帶債務的性質，債權人(受害人)有權就部分或者全部債權向全體或者部分債務人請求清償。必要共同訴訟的理論與實體法上的連帶債務理論發(fā)生了矛盾。訴訟法學者認為，對共同侵權在程序上按必要的共同訴訟處理，符合共同訴訟原理和訴訟標的理論;判決既判力的主觀效力也有利于防}卜受害人對不同的侵權人分別起訴，獲得不當利益。另一方面，共同侵權未經(jīng)訴訟，事實尚未確定，連帶責任與否及債權人的選擇權亦無從談起;共同侵權成立與否經(jīng)訴訟確定之后，方可言及是否有連帶責任之承擔。因此，受害人可在執(zhí)行階段選擇共同侵權人之一人、數(shù)人或全體承擔責任，這與連帶債務理論并無不合，只不過將其選擇權的實現(xiàn)后置到連帶債務經(jīng)訴訟確定后的執(zhí)行階段而己，對債權人有益無害�！督忉尅返�5條采納共同侵權為必要共同訴訟的觀點，同時吸收反對意見的合理因素，規(guī)定賠償權利人僅就部分共同侵權人提起訴訟的，人民法院應依職權通知未被訴的其他共同侵權人參加訴訟。須注意的是，其他共同侵權人不符合民事訴訟法第一百零八條第(二)項規(guī)定條件的，自無可能追加，當然也不必追加。
2.關于受害人僅免除部分侵權人責任的效力問題。傳統(tǒng)民法理論認為，受害人僅免除部分侵權人責任的，對全體被訴共同侵權人發(fā)生絕對效力。古代羅馬法關于連帶之債就有“免除一部等于免除全部”的法律格言，法國法系沿襲這一傳統(tǒng)，認為此種免責應發(fā)生絕對效力。英美普通法中傳統(tǒng)的觀點也認為“釋放一個等于釋放全部”，即采絕對效力的觀點;但現(xiàn)代英美法己改變這一傳統(tǒng)，而允許當事人通過和解免除部分共同侵權人的責任。德國法系認為連帶之債中債權人免責的意思表示只具有相對效力，不具有絕對效力，即只能免除相對人的債務份額，其他債務人仍應就被免責債務人份額以外的其他全部剩余債務承擔連帶責任。我國臺灣地區(qū)也采此學說。我們綜合審判實踐和國內民法、民事訴訟法學的多數(shù)意見，對此種免責采納相對效力的觀點，以充分尊重債權人對自己權利的處分自由，同時平衡各債務人之間的利益。
四、關于經(jīng)營者的安全保障義務
近年來，社會生活中出現(xiàn)了一系列犯罪分子在賓館、酒店、銀行等經(jīng)營場所殺人越貨、伺機作案的事件，經(jīng)營者在安全保障上存在的問題給犯罪分子以可乘之機。賠償權利人在向犯罪分子索賠不能的情況下，往往單獨起訴經(jīng)營者要求賠償。但一些經(jīng)營者以自己沒有實施侵害行為，不應對他人的侵權行為負責作為抗辯。這就涉及到經(jīng)營者是否對相關公眾負有安全保障義務，此種義務的邊界應當止于何處，違反義務消極不作為致發(fā)生損害時應如何承擔責任等問題�！督忉尅方梃b德國法上的社會活動安全注意義務理論，依據(jù)我國消費者權益保護法等相關法律規(guī)定，對經(jīng)營者的安全保障義務的范圍、責任界限、訴訟結構等與審判實務有關的問題作出了規(guī)定。
(一)安全保障義務的法理依據(jù)。經(jīng)營者的安全保障義務的理論基礎，來源于德國法院法官從判例中發(fā)展起來的社會活動安全注意義務或者一般安全注意義務的理論。傳統(tǒng)的民法理論認為，不作為行為只在以下三種情形導致?lián)p害結果發(fā)生時始負侵權行為責任:(1)依法律規(guī)定應當作為而不作為;（2）依契約約定應當作為而不作為;（3）因先危險行為發(fā)生防范危險的作為義務而不作為。德國法院法官根據(jù)誠實信用原則，基于分配正義的需要，通過判例擴大先危險行為的不作為責任，抽象出作為所有注意義務一般性條款的一般安全注意義務。根據(jù)一般安全注意義務的要求，從事交易或者社會活動，肇致形成或者持續(xù)特定危險源的，應當采取必要安全措施，以保護他人免受損害。違反此項一般安全注意義務要求導致?lián)p害結果發(fā)生，雖無法律明確規(guī)定的作為義務或者合同約定的作為義務，安全注意義務人仍應當為自己的不作為行為承擔民事責任。
鑒于一般安全注意義務要求過于抽象，實務中不易明確其界限，學者通過類型化方法整理出其主要的類型:(1)先行為肇致危險的防范義務，如駕車撞人，縱無過失亦應將傷者送醫(yī)救治;挖掘水溝，應為加蓋或采其他必要措施。（2）開啟或者維持某種交通或交往的危險防范義務，如寺廟佛塔樓梯有缺陷，應為必要警告或照明;在自家庭院舉辦酒會，應防范腐朽老樹壓傷賓客。（3）因從事一定營業(yè)或職業(yè)而承擔防范危險的義務。如經(jīng)營旅館飯店，應注意清除樓梯油漬，維護電梯安全，照明通往停車場的道路，防止發(fā)生危險等。經(jīng)營者的安全保障義務，即系對上述第三種類型的規(guī)定。
(二)經(jīng)營者安全保障義務的責任類型。《解釋》規(guī)定了經(jīng)營者安全保障義務的兩種責任類型:
1.直接責任。經(jīng)營者未盡合理限度范圍內的安全保障義務，致相關公眾遭受人身損害的，應當承擔相應的賠償責任。其構成要件:(1)經(jīng)營者從事經(jīng)營活動引起正當信賴，例如信賴其環(huán)境設施的正常利用符合安全性要求。（2）損害發(fā)生于經(jīng)營者的危險控制范圍。（3）對發(fā)生損害的潛在危險經(jīng)營者能夠合理予以控制。如地面防滑、“斷頭門”閉鎖、枝形吊燈防墜落等。（4）損害結果的發(fā)生沒有第三者責任的介入。
2.補充責任。經(jīng)營者未盡安全保障義務，致使第三人侵權造成他人人身損害的，經(jīng)營者應當承擔補充賠償責任。其構成要件:(1)第三人侵權是損害結果發(fā)生的直接原因。（2）經(jīng)營者對第三人的侵權未盡必要的防范和合理控制義務，即經(jīng)營者不作為。（3）第三人侵權與經(jīng)營者未盡安全保障義務發(fā)生原因競合;此種原因競合系作為行為與不作為行為的原因競合，它表現(xiàn)為如果經(jīng)營者盡到作為義務，通常能夠防止或者制止損害結果的發(fā)生或者擴大。符合以上要件的，經(jīng)營者應當承擔補充賠償責任。所謂補充賠償責任，包括兩個方面的含義:一是順位的補充，即首先應由直接責任人承擔賠償責任，直接責任人沒有賠償能力或者不能確定誰是直接責任人時，才由未盡安全保障義務的經(jīng)營者承擔賠償責任;二是實體的補充，即補足差額。但必須注意的是，經(jīng)營者在實體上的補充賠償責任有一個重要的限制，即經(jīng)營者只能在其能夠防止或者制止損害的范圍內承擔補充賠償責任。這意味著，經(jīng)營者的補充賠償責任的總額，不是以直接侵權人應當承擔的賠償責任的總額為限，而是根據(jù)其自己行為應當承擔的賠償責任的總額為限。兩者可能一致，例如經(jīng)營者如盡到安全保障義務，損害結果根本不會發(fā)生的情形，經(jīng)營者應當承擔的責任范圍與第三人應當承擔的責任范圍完全一致。但許多情形下，經(jīng)營者的賠償責任范圍要小于直接侵權人的賠償責任范圍;尤其是第三人故意犯罪致人損害的情形，犯罪者往往利用經(jīng)營者在安全保障方面的缺陷達到其犯罪目的，經(jīng)營者雖難辭其咎，但故意犯罪的惡劣性質所產(chǎn)生的惡劣后果，使兩者在賠償責任的范圍上不能完全一致。此時，經(jīng)營者的補充賠償就自己的責任而言可能是完全賠償，就補充直接侵權人責任而言則可能不是完全賠償。這一限制，根據(jù)的是責任范圍的因果關系理論，即經(jīng)營者的不作為行為與損害后果在多大的程度或者范圍內具有相當因果關系。這與根據(jù)過錯大小的比例過失原則確定責任承擔的按份責任是完全不同的。前者雖是補充責任，但亦是自己責任。后者則是多因一果情形下的按份責任。不作為行為與侵權行為的原因競合不同于數(shù)個作為行為的原因競合，責任承擔的不同是一個重要的分際。
對于補充賠償責任的性質，理論上存在爭論。一種觀點認為，補充責任的理論基礎是不真正連帶債務。不真正連帶債務，是指數(shù)債務人基于不同的發(fā)生原因，對于債權人負有以同一給付為標的的數(shù)個債務，其中一債務人為完全履行，他債務因目的達到而消滅。連帶債務與不真正連帶債務的區(qū)別，一般認為:(1)連帶之債系基于同一發(fā)生原因如共同侵權;而不真正連帶之債基于不同的發(fā)生原因，如第三人過失釀成火災，致寄存人寄存的財產(chǎn)被燒毀，保管人基于保管合同，第三人基于侵權行為分別發(fā)生以同一給付為標的的違約之債和侵權之債。（2）連帶之債內部為按份之債，超出應承擔的債務份額而為清償?shù)膫鶆杖藢ζ渌麄鶆杖擞凶穬敊?不真正連帶之債各自基于獨立的債務發(fā)生原因承擔責任，不能相互追償。但也有相反的觀點認為，不真正連帶之債的發(fā)生原因如果涉及侵權行為，應當有終局的責任承擔人，因而發(fā)生單向的追償權，即實際承擔賠償責任的不真正連帶債務人可以向終局責任承擔人行使追償權。只有這樣，才符合公平原則，才能保持當事人之間的利益均衡。《解釋》采納了這一理論，認為經(jīng)營者未盡安全保障義務承擔補充責任的情形，直接侵權的第三人是終局責任人，經(jīng)營者承擔賠償責任后，可以向直接侵權人追償。
經(jīng)營者承擔補充賠償責任的法理依據(jù)，在于經(jīng)營者違反應當積極作為的安全保障義務，使本來可以避免或者減少的損害得以發(fā)生或者擴大，增加了損害發(fā)生的幾率;因此經(jīng)營者應當為受害人向直接侵權人求償不能承擔風險責任。讓無辜的受害人得到救濟，而讓那些侵害他人或者無視他人安全的人承擔責任和風險，符合司法正義的理念。
(三)訴訟結構。未盡安全保障義務發(fā)生直接責任的情形，訴訟結構與一般侵權訴訟并無不同。但在發(fā)生補充賠償責任的情形，由于經(jīng)營者的責任具有順位補充和實體補充的性質，故其訴訟結構與普通侵權訴訟有所不同，系屬一種單向的必要共同訴訟。所謂單向的必要共同訴訟，是指賠償權利人可以單獨起訴直接侵權的第三人，但不能單獨起訴負有安全保障義務的經(jīng)營者，除非直接侵權人不能確定，從而不能作為適格的被告被訴，方可依順位補充起訴經(jīng)營者。
(四)歸責原則。《解釋》規(guī)定，經(jīng)營者未盡安全保障義務造成損害結果的應當承擔賠償責任，即責任的承擔以義務違反為要件。此種責任的性質是過錯責任。但對經(jīng)營者過錯的認定，存在一定的困難。因為現(xiàn)代民法對過錯的認定己存在客觀化的趨勢，即以違反注意義務作為判斷有無過錯的標準。因此，安全保障義務的范圍，就成為判斷經(jīng)營者主觀上是否存在過錯的客觀依據(jù)。但經(jīng)營者的安全保障義務，系從社會活動一般安全注意義務發(fā)展而來，注意義務的內容，并非完全依據(jù)法定或者約定，當然導致對過錯認定的困難�！督忉尅穼�(jīng)營者安全保障義務的范圍，只提供了一個價值指引，即應在合理限度范圍內承擔安全保障義務。合理限度本屬抽象概念，需要在具體案件中進行價值補充。鑒于一般安全注意義務系由先危險行為的不作為責任發(fā)展而來，合理限度范圍內的安全保障義務實質上是對與經(jīng)營行為相關的危險源合理控制的義務。合理控制的判斷標準，應當根據(jù)與經(jīng)營者的經(jīng)營性質和規(guī)模相適應的安全保障的必要性和可能性，結合案件具體事實予以認定。例如避險成本過高，與經(jīng)營性質和規(guī)模不相當，顯非合理。又如技術上沒有預見可能性與防}卜或者回避可能性，亦非合理。
五、關于雇主責任及相關問題
(一)雇主承擔替代責任的歸責原則，理論上存在爭論。一種意見認為，雇主責任宜采德國民法典和我國臺灣地區(qū)“民法”的模式，實行過錯推定。雇主可以通過證明對雇員己盡選任、監(jiān)督義務而免責。雇主舉證免責后雇員沒有經(jīng)濟能力承擔責任的，可以根據(jù)公平原則，斟酌雇主的經(jīng)濟能力給受害人以適當補償。另一意見認為，雇主替代責任采取嚴格責任，有利于我國勞動用工制度在整體上的整合，有利于保護受害人，也與審判實踐中的實際做法一致，且符合國際發(fā)展趨勢。《解釋》根據(jù)審判實踐和社會各界意見，對雇主責任采取嚴格責任。其基本理由:第一，最高法院《關于適用民事訴訟法若干問題的意見》第45條規(guī)定個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、合伙組織雇傭的人員在進行雇傭合同規(guī)定的生產(chǎn)經(jīng)營活動中造成他人損害的，其雇主是當事人。該《解釋》從程序意義上為雇主責任采取嚴格責任提供了依據(jù)，并為長期的審判實踐所遵循。第二，根據(jù)現(xiàn)代民法中的報償責任理論，享受利益者亦應承擔責任。雇傭他人從事勞務活動，本質上是通過使用他人勞動擴大雇主的事業(yè)范圍或者活動范圍，雇主因此獲得利益;同時，這種事業(yè)范圍、活動范圍的擴大也增加了其他人因此受到損害的風險。按照利益和風險一致、風險和責任一致的原則，雇主應當為使用他人勞動過程中對第三人造成人身損害承擔責任。第三，從受害人的立場來看，如果雇員沒有能力承擔賠償責任，雇主又以自己己經(jīng)盡到對受雇人的選任監(jiān)督義務、主觀上沒有過錯為理由主張免除其賠償責任，對于無辜遭受人身損害的受害人不公平。雇主承擔嚴格責任，不僅有利于對受害人給予及時和充分的救濟，也有利于雇主加強對企業(yè)的管理，加強對雇員的教育，提高自身的風險防范意識。《解釋》在對雇主責任采取嚴格責任的同時，規(guī)定雇員因故意或者重大過失致人損害的，也要為自己的侵權行為負責，與雇主一起對受害人承擔連帶賠償責任，進一步增加了對受害人賠償請求權的保障。
(二)關于從事雇傭活動的判斷標準。雇員從事雇傭活動中致人損害，雇主應承擔替代責任，其基本理由是雇員的活動乃雇主“手臂的延長”。如何認定雇員的職務行為，審判實踐中歷來是一個難題。理論上有主觀說與客觀說兩種學說。主觀說又分為以雇主意思為標準或以雇員意思為標準兩種觀點。以雇主意思為標準即授權范圍說，雇員行為超出授權范圍，擅自行為或者違反禁止性規(guī)定的行為，均非職務行為;授權范圍說極易使雇主免責，對受害人不利，現(xiàn)代各國基本上不采此說。以雇員意思為標準，即凡雇員主觀上是為了雇主利益的行為，均屬職務行為，即使其選擇的方式和手段不明智或者不必要，亦不影響職務行為的成立。但此說亦存在舉證上的困難，對受害人仍屬不利�？陀^說認為，只要在表見上是與履行職務有關的行為，即屬職務行為。理論上的通說為客觀說�！督忉尅凡扇】陀^說，但以授權范圍作為基本的判斷標志。在授權范圍內所為行為固然屬于職務行為，即使超出授權范圍，擅自行為或者違反禁}卜性規(guī)定，但行為本身表見為履行職務或者客觀上與履行職務有內在聯(lián)系，對受害人而言即屬職務行為，雇主應承擔替代責任。
(三)雇傭與承攬的區(qū)別。雇主責任為替代責任，且系嚴格責任;但定作人對承攬人致人損害，則僅在定作或者選任、指示有過失時承擔賠償責任。由此發(fā)生雇傭與承攬在實務上如何加以區(qū)別的問題。理論上前者是一方提供勞務，另一方支付報酬的合同;后者是約定一方為他方完成工作，他方在承攬方交付工作成果后支付報酬的合同。雇主對雇員存在身份上的支配和從屬關系，而承攬關注的是工作成果，當事人雙方?jīng)]有身份上的約束。近年來，隨著勞動用工制度的改革，社會生活中出現(xiàn)了勞動關系以外的用工關系，包括生產(chǎn)用工和生活服務用工。按勞動法第二條規(guī)定，勞動關系的建立有嚴格的用工主體要求，即用人單位應當是境內企業(yè)和個體經(jīng)濟組織。對于非法用工，如未經(jīng)登記的家庭作坊用工，勞動行政管理部門不承認其為勞動關系，發(fā)生糾紛后往往難以處理。明確雇主責任，有利于處理這類糾紛。但審判實踐中，存在一些邊際案型，不易區(qū)分其是雇工還是承攬�！督忉尅菲鸩葸^程中，曾規(guī)定當事人雙方就承攬與雇傭的性質發(fā)生爭議時，人民法院可以綜合分析下列因素，結合案件具體情況予以認定:(1)當事人之間是否存在控制、支配和從屬關系;（2）是否由一方指定工作場所、提供勞動工具或設備、限定工作時間;（3）是定期給付勞動報酬還是一次性結算勞動報酬;(4)是繼續(xù)性提供勞務，還是一次性提供勞動成果;(5)當事人一方所提供的勞動是其獨立的業(yè)務或者經(jīng)營活動，還是構成合同相對方的業(yè)務或者經(jīng)營活動的組成部分。上述標準之(1)理論上被稱為控制標準，(2).(3).（4）被稱為契約形態(tài)標準，(5)被稱為組織標準。如當事人之間存在控制、支配和從屬關系，由一方指定工作場所，提供勞動工具或設備，限定工作時間，定期給付勞動報酬，所提供的勞動是接受勞務一方生產(chǎn)經(jīng)營活動的組成部分的，可以認定為雇傭。反之，則應當認定為承攬。
六、關于工傷保險與民事?lián)p害賠償?shù)南嗷リP系
工傷保險與民事?lián)p害賠償?shù)年P系問題，在審判實踐中長期存在爭論。從性質上看，工傷保險屬于社會保險范疇，與民事?lián)p害賠償性質上存在根本差別。但是，由于工傷保險賠付是基于工傷事故的發(fā)生，與勞動安全事故或者勞動保護瑕疵等原因有關，因此，工傷事故在民法上被評價為民事侵權。這就產(chǎn)生了工傷保險賠付與民事?lián)p害賠償?shù)南嗷リP系問題。對此問題世界各國有四種處理模式:(1)工傷保險取代民事?lián)p害賠償，德國等發(fā)達國家采此立場。（2）兼得，英國歷史上曾經(jīng)采此立場，但勞動者個人需交納高額保險費。(3)擇一，目前英國改采這種立場，我國香港地區(qū)也如此。（4）補充，即保險賠償不足部分可以通過民事?lián)p害賠償補足差額。
相對于民事?lián)p害賠償而言，工傷保險具有特殊的優(yōu)點:工傷保險實行用人單位無過錯責任，并且不考慮勞動者是否有過錯，只要發(fā)生工傷，工傷保險經(jīng)辦機構就應給予全額賠償。民事侵權考慮受害人自身是否存在過失，實行過失相抵，即根據(jù)受害人過失程度相應減少賠償數(shù)額。此外，工傷保險實行社會統(tǒng)籌，有利于受害人及時獲得充分救濟;企業(yè)參加工傷保險，分散了賠償責任，有利于企業(yè)擺脫高額賠付造成的困境，避免因行業(yè)風險過大導致競爭不利;工傷保險還有利于勞資關系和諧，避免勞資沖突和糾紛。用人單位通過繳納保險費的方式承擔責任，對用人單位和勞動者雙方都有利。
國務院制定的《工傷保險條例》，己于2004年1月1日起施行。根據(jù)政府有關部門的規(guī)定，在中國境內的企事業(yè)單位和個體工傷戶都要參加工傷保險統(tǒng)籌，為勞動者繳納工傷保險費。違法不繳納保險費的，發(fā)生工傷事故，要按照工傷保險條例的規(guī)定承擔給付工傷職工相應保險待遇的責任�！督忉尅犯鶕�(jù)《工傷保險條例》等相關法規(guī)規(guī)定，并征求國務院法制辦以及勞動和社會保障部的意見，對工傷保險與民事?lián)p害賠償?shù)年P系按照混合模式予以規(guī)范�；旌夏Ｊ降膶嵸|，就是在用人單位責任范圍內，以完全的工傷保險取代民事?lián)p害賠償。但如果勞動者遭受工傷，是由于第三人的侵權行為造成，第三人不能免除民事賠償責任。例如職工因工出差遭遇交通事故，工傷職工雖依法享受工傷保險待遇，但對交通肇事負有責任的第三人仍應當承擔民事賠償責任。
七、關于損害賠償金的計算
關于損害賠償金的計算，涉及幾個問題:
(一)關于財產(chǎn)損失的賠償范圍，從積極損害和消極損害兩個方面進行界定。前者又稱為所受損失，一般是指現(xiàn)有財產(chǎn)的減少或者支出;后者又稱為所失利益，是指喪失本應該獲得的利益，即逸失利益�！督忉尅穮⒖紘饬⒎ɡ⒔Y合我國的審判實踐，對人身損害賠償?shù)姆e極損失和消極損失具體界定為三個方面:
1.因治療損傷支出的費用:如醫(yī)療費、護理費、交通費、營養(yǎng)費、后續(xù)治療費、康復費、整容費等。
2.因增加生活上需要支出的費用:如配制殘疾用具、長期護理依賴支出的費用等。
3.因誤工導致的收入損失以及因全部或者部分喪失勞動能力導致收入喪失或減少，或者因死亡導致未來收入損失。
第1.2兩項屬于積極損失;第3項屬于消極損失，或稱逸失利益。無論積極損失或者消極損失，都是侵權導致的直接損失，賠償義務人均應當予以賠償。
(二)關于賠償標準，采取差額賠償與定型化賠償相結合的原則。差額賠償就是以受害人發(fā)生損害前后費用增加或者財產(chǎn)減少的算術差額作為賠償依據(jù)的賠償原則。定型化賠償則不考慮具體受害人個人財產(chǎn)損失的算術差額，而是從損害賠償?shù)纳鐣桩斝院蜕鐣猿霭l(fā)，為損害確定固定標準的賠償原則。傳統(tǒng)損害賠償理論采用差額賠償，但由于其過分與個人的收入狀況相聯(lián)系，客觀上導致?lián)p害賠償?shù)膬蓸O分化和貧富差距，在現(xiàn)代損害賠償理論中受到批判。但是，差額說本身并未被徹底否定，因為在根本上差額說符合填平損害的損害賠償價值理念�！督忉尅酚需b于此，采取了折中的原則，即具體損失采取差額賠償，抽象損失采取定型化賠償。所謂具體損失，就是根據(jù)受害人的具體情況和特點等主觀利益損失量化計算的損失，如醫(yī)療費、誤工費、交通費、營養(yǎng)費等;所謂抽象損失，就是因勞動能力喪失或受害人死亡等因素只能抽象評價的未來收入損失�！督忉尅穼埣操r償金和死亡賠償金就是采取定型化賠償，設置有固定的賠償標準和期限;對醫(yī)療費、誤工費等則采取差額賠償，實際支出或者損失多少就賠多少，體現(xiàn)了折中的原則。
《解釋》起草過程中，就殘疾賠償和死亡賠償究竟采取差額賠償還是定型化賠償曾經(jīng)反復爭論，多次修改。最終認為，抽象損失仍以采定型化賠償為宜。理由是:第一，與過去的有關立法、解釋相銜接;第二，己被審判實踐所肯定并被社會普遍接受;第三，有法理依據(jù)，前己論述;第四，具有社會妥當性。至于定型化賠償?shù)谋锥耍纯赡芘c受害人的實際生存利益不一致(按平均壽命計算同樣會存在這一問題)，《解釋》也采取了補救辦法。例如殘疾賠償20年期滿受害人仍尚生存，且沒有生活來源的，《解釋》規(guī)定賠償權利人可以再行起訴，以資補救。
(三)關于損害賠償?shù)挠嬎�，遵循主觀計算(具體計算)與客觀計算(抽象計算)相結合的原則。對實際發(fā)生的費用或損失，原則上依主觀計算;對增加生活上需要和逸失利益損失，原則上依客觀計算;以體現(xiàn)既要保障受害人利益，又要適當兼顧社會公平的指導思想。例如，殘疾賠償金按受訴法院所在地標準計算，系客觀計算，但受害人住所地或者經(jīng)常居住地平均生活費高于受訴法院所在地時，經(jīng)當事人舉證可以依主觀計算。
(四)關于殘疾賠償采勞動能力喪失說。勞動能力喪失說是根據(jù)殘疾等級抽象評定勞動力喪失程度，并以此作為評價受害人逸失利益損失的學說。勞動能力喪失說與收入喪失說相對而言。依據(jù)收入喪失說(其法理依據(jù)為差額說或者利益說)，只有實際取得收入的受害人才會有收入損失;也只有實際減少收入的人才存在收入損失。因此，未成年人、待業(yè)人員都不存在收入損失，因此不能獲得賠償。受害人雖然因傷致殘，但實際收入沒有減少的，也不應獲得賠償。這顯然不合理。因此，實際上沒有人主張絕對的收入喪失說，通常都是收入喪失說結合勞動能力喪失說作為評價殘疾賠償?shù)睦碚撘罁?jù)�！督忉尅穭t以勞動能力喪失說為原則，同時也考慮收入喪失與否的實際情況，作為決定殘疾賠償?shù)募訖嘁蛩�，以平衡當事人雙方的利益�！督忉尅返�25條規(guī)定，殘疾賠償金根據(jù)喪失勞動能力的程度或者傷殘等級，按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入計算，就是以勞動能力喪失程度作為評價收入減少程度的標準和參數(shù)，這顯然是采取勞動能力喪失說。但同時該條第2款又規(guī)定，受害人因傷致殘但實際收入沒有減少，或者傷殘等級較輕但造成職業(yè)妨害嚴重影響其勞動就業(yè)的，可以對殘疾賠償金作相應調整。這實際上又斟酌了收入喪失說的合理成分。
1.關于計算標準�！督忉尅方邮車医y(tǒng)計局的建議，以城鎮(zhèn)居民人均可支配收入和農(nóng)村居民人均純收入指標作為殘疾賠償金以及死亡賠償金的計算標準，是基于如下考慮:
(1)殘疾賠償金、死亡賠償金均系對未來收入損失的賠償，但未來的收入乃是一個抽象的不確定的概念。尤其是暫不具備勞動能力的未成年人，其未來的勞動能力和收入水平難以預測。因此，對此種抽象的未來收入損失，《解釋》采取客觀方法計算，即按照平均收入水平計算。
(2)現(xiàn)行統(tǒng)計指標體系中并無直接的平均收入指標，但平均收入指標可根據(jù)“人均可支配收入’，乘以平均負擔系數(shù)還原計算，即:平均收入=城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入x(城鎮(zhèn)居民或者農(nóng)村居民)平均負擔系數(shù)
(3)我國現(xiàn)行立法在殘疾賠償金以外還規(guī)定須賠償被扶養(yǎng)人生活費，因此，依據(jù)勞動能力喪失說對受害人收入損失的賠償就在事實上被分解為兩個部分，其結構如下:
殘疾者收入損失=殘疾賠償金+被扶養(yǎng)人生活費
如果與現(xiàn)行立法相協(xié)調，殘疾賠償金就不能以平均收入為計算依據(jù)，否則，殘疾賠償金加上被扶養(yǎng)人生活費，其結果就會大大超過就業(yè)人曰的平均收入，而與勞動能力喪失說的理論相悖。《解釋》據(jù)此將平均收入進行分解，即分為城鎮(zhèn)居民人均可支配收入(或者農(nóng)村居民人均純收入)和城鎮(zhèn)居民人均消費性支出(或者農(nóng)村居民人均年生活消費支出)兩項指標，分別與殘疾賠償金和被扶養(yǎng)人生活費相對應。即:
平均收入=城鎮(zhèn)居民人均可支配收入(或者農(nóng)村居民人均純收入)+城鎮(zhèn)居民人均消費性支出(或者農(nóng)村居民人均年生活消費支出)
試根據(jù)2001年北京市的有關統(tǒng)計指標作一簡單計算:
城鎮(zhèn)就業(yè)人曰平均收入=城鎮(zhèn)居民人均可支配收入(2001年北京市城鎮(zhèn)居民人均可支配收入為11577.8元))x平均負擔系數(shù)(1.86)=21534.708元
殘疾者收入損失=殘疾賠償金(按人均可支配收入計算為11577.8元)+被扶養(yǎng)人生活費(按北京市2001年人均消費性支出計算為8922.7元)=20500.5元
上述計算結果表明，按人均可支配收入計算殘疾賠償金，同時按人均消費性支出計算被扶養(yǎng)人生活費，兩項加起來與還原計算的城鎮(zhèn)就業(yè)居民的平均收入相當。因此，《解釋》所確定的計算標準是合理的，適當?shù)摹?BR>
據(jù)勞動和社會保障部介紹，職工工資一般按照平均能夠養(yǎng)活1.5個人的標準測算確定。同時根據(jù)國家統(tǒng)計局的咨詢意見，我國目前就業(yè)人曰的平均負擔系數(shù)應為1.7-1.8，即一人的工資可以養(yǎng)活1.7-1.8個人。這一比例分配與前述人均可支配收入和平均生活費的比例相當。故《解釋》以人均可支配收入作為殘疾賠償金的計算參數(shù)，而以平均生活費作為被扶養(yǎng)人生活費的計算參數(shù)，既體現(xiàn)了對受害人收入損失的全部填補，同時也與我國目前的法律規(guī)定相協(xié)調。死亡賠償金的計算標準，也與此完全一致
2.關于計算期限。根據(jù)《解釋》的規(guī)定，殘疾賠償金與死亡賠償金的計算期限為20年。但60周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年;75周歲以上的，按5年計算。確定按20年期限計算殘疾賠償金及死亡賠償金的理由:
（1）與現(xiàn)行有關法律、法規(guī)的規(guī)定相一致。國家賠償法、《辦法》對殘疾者生活補助費規(guī)定的賠償期限均為(或最高為)20年，《解釋》的規(guī)定既體現(xiàn)人身損害賠償計算的歷史連續(xù)性，也與現(xiàn)行有關法律、法規(guī)的規(guī)定相一致。
（2）按20年計算的殘疾賠償金須一次性給付。大陸法系國家的傳統(tǒng)作法，是要按照霍夫曼計算法或者萊布尼茲計算法扣除一次性給付損害賠償金的期前利息。但由于中國經(jīng)濟發(fā)展迅速，物價水平和工資水平在未來相當一段時間內還會持續(xù)上漲;因此，我國的一次性賠償向來不考慮扣除期前利息。這樣，與扣除期前利息的大陸法系國家和地區(qū)比較，按20年計算的一次性賠償金與其他國家和地區(qū)按平均壽命計算的一次性損害賠償金，事實上不會過于懸殊，甚至還互有短長。
（3）指向未來的一次性賠償有許多不確定因素，計算期限過長難免會發(fā)生實際賠償與生活實態(tài)不一致的情形，過分加重賠償義務人的負擔，并有可能使一次性高額賠償轉化為不當利益。為避免因期限過長導致不確定因素的發(fā)生幾率相應增大，適當期間的賠償年限就是必要的。20年期限多數(shù)情形下較按平均壽命計算的賠償期限為短，且在過去的立法實踐和審判實踐中都己被社會所接受，故其無論是在心理上、社會效果上和當事人雙方的利益均衡上都是一個較為恰當和適中的期限。
（4）由于《解釋》第32條賦予了賠償權利人就賠償周期屆滿后再次起訴的權利，按20年計算殘疾賠償金的不利因素基本上被消除。
3.關于60歲以上賠償期限遞減的理由:《辦法》規(guī)定殘疾者生活補助費賠償期限為20年。按平均壽命70歲計算，年滿50歲的賠償期限遞減。《解釋》將遞減的年齡起點提高到60歲，主要根據(jù)是國家統(tǒng)計局的咨詢意見。國家統(tǒng)計局的專家介紹，平均壽命在統(tǒng)計學上是一個動態(tài)概念而非靜態(tài)概念。平均壽命70歲，是指0歲人u的平均預期壽命。而50.60歲乃至70歲尚生存的人u的平均預期壽命當然就不一定是70歲。根據(jù)2000年第五次全國人u普查的資料計算，60.70.75歲人u的平均預期壽命分別為78.36.81.39和83.69歲。國家統(tǒng)計局的專家據(jù)此建議，將賠償期限遞減的起點調整為60歲，75周歲以上的按5年計算，以與統(tǒng)計結果相一致。《解釋》采納了這一意見。
(五)關于死亡賠償采繼承喪失說。自然人因遭受人身損害而死亡，其權利能力消滅，法律主體資格不復存在，因此，死者不能以權利主體資格主張死亡賠償。此時的賠償權利人，實際上是死者的近親屬即間接受害人。對間接受害人而言，其因直接受害人死亡所蒙受的財產(chǎn)損失可以有兩種計算方法，其一是以被扶養(yǎng)人喪失生活來源作為計算依據(jù)的扶養(yǎng)喪失說;其二是以受害人死亡導致的家庭整體收入減少為計算依據(jù)的繼承喪失說。依據(jù)扶養(yǎng)喪失說，受害人死亡后，其生前依法定扶養(yǎng)義務供給生活費的被扶養(yǎng)人因此失去了生活來源，賠償義務人對此應予賠償。但賠償?shù)姆秶�，是被扶養(yǎng)人生活費，即只對間接受害人的具體的、直接的、積極的財產(chǎn)損失進行賠償，除被扶養(yǎng)人生活費外，不承認有其他財產(chǎn)損失存在。對于因直接受害人死亡而導致家庭的整體收入減少，因其屬于抽象的、間接的、消極的財產(chǎn)損失，而未被納入扶養(yǎng)喪失說的財產(chǎn)損害賠償范圍。按照民法通則第一百一十九條的規(guī)定，侵害他人身體造成死亡的，應當支付喪葬費，死者生前扶養(yǎng)的人必要的生活費等費用，解釋上一直認為該項死亡賠償采納的是扶養(yǎng)喪失說。因此，《辦法》第37條第(8)項在被扶養(yǎng)人生活費以外，又規(guī)定了死亡補償費，在解釋上就被理解為精神損害撫慰金。這一理解，事實上影響了后來的立法。我國產(chǎn)品質量法第四十四條、消費者權益保護法第四十二條，均采取在被扶養(yǎng)人生活費以外，同時給付死亡賠償金的模式;其死亡賠償金，解釋上也認為是精神損害撫慰金。但這一模式，在審判實踐中出現(xiàn)了重大問題。由于有關司法解釋對附帶民事訴訟和獨立民事訴訟的法律適用作了限制性區(qū)分，規(guī)定刑事附帶民事訴訟不受理精神損害賠償，以致在犯罪引起的導致受害人死亡的人身損害賠償案件中，受害人近親屬不能通過附帶民事訴訟獲得死亡賠償金的賠償;法釋〔2002)17號最高人民法院《關于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復》進一步限制了受害人通過獨立民事訴訟獲得精神損害賠償?shù)耐緩�，使死亡賠償嚴重失衡。為了使死亡受害人的近親屬能夠得到合理救濟，在不改變刑事附帶民事訴訟不受理精神損害賠償?shù)默F(xiàn)行救濟模式下，對死亡賠償改采繼承喪失說，能在一定程度上調整死亡賠償?shù)睦媸Ш�，使死亡受害人的近親屬獲得相對公正的司法救濟。
按照繼承喪失說，受害人死亡導致的財產(chǎn)損失，應當以家庭整體收入的減少為標準進行計算。其理由在于，受害人的個人收入并非全部用于個人消費，除其中個人消費部分(通常占全部收入的25%-30%)以外，其余的收入應當用于家庭共同消費或者家庭積累。受害人因人身損害死亡，家庭可以預期的其未來生存年限中的收入因此喪失，實際是家庭成員在財產(chǎn)上蒙受的消極損失。依據(jù)損害賠償法原理，消極損失同樣應當予以賠償。人民法院涉外審判實務中，對人身損害賠償就有采納繼承喪失說的規(guī)定。法發(fā)〔1992〕16號最高人民法院《關于審理涉外海上人身傷亡案件損害賠償?shù)木唧w規(guī)定》第四“死亡賠償?shù)姆秶陀嬎愎健钡谝豁椧?guī)定:“收入損失。是指根據(jù)死者生前的綜合收入水平計算的收入損失。收入損失=(年收入一年個人生活費)x死亡時起至退休的年數(shù)+退休收入x10。死者年個人生活費占年收入的25%-30%.’，該項收入損失的計算，就是采取的繼承喪失說;該條第(三)項規(guī)定的安撫費，被明確界定為對死者遺屬的精神損失所給予的補償。即在收入損失的財產(chǎn)損失以外，另外賠償精神損害撫慰金，對死亡受害人近親屬的財產(chǎn)利益損失和精神利益損害，給予全面救濟。
《解釋》對死亡賠償采納繼承喪失說，但與前述最高人民法院《關于審理涉外海上人身傷亡案件損害賠償?shù)木唧w規(guī)定》對收入損失的賠償仍有所不同:第一，在概念上，與現(xiàn)行法律規(guī)定保持一致，將對收入損失的賠償稱為死亡賠償金，而對精神損害的賠償就叫精神損害撫慰金，以期概念準確，用語規(guī)范。第二，賠償標準，采定型化賠償和客觀計算。最高人民法院《關于審理涉外海上人身傷亡案件損害賠償?shù)木唧w規(guī)定》對收入損失的計算方法是差額賠償和主觀計算，即以死者生前的年收入為依據(jù)按余命年歲計算賠償額�！督忉尅穭t按照人均可支配收入的客觀標準，并以20年固定賠償年限為計算的時間，旨在既與過去的法律、法規(guī)相銜接，又不致因主觀計算導致兩極分化、貧富懸殊。但較之過去的賠償標準，在賠償參數(shù)上有了明顯的提高，即以人均可支配收入取代過去的平均生活費;賠償年限也比過去延長一倍，實際賠償額則超過過去的一倍多。根據(jù)2000年的統(tǒng)計，北京市城鎮(zhèn)居民人均消費性支出為8493.5元/年，按《辦法》計算的全額死亡補償費為84935元。同年北京市城鎮(zhèn)居民人均可支配收入為10350元/年，按《解釋》計算的全額死亡賠償金是207000元;按《解釋》的計算方法比《辦法》提高一倍多。第三，對賠償?shù)膬热葸M行分解，即仍保留過去的被扶養(yǎng)人生活費的賠償，而分解出人均可支配收入作為死亡賠償金予以賠償，以與民法通則和現(xiàn)行有關立法相銜接。按照繼承喪失說，對死亡受害人近親屬的逸失利益按收入損失計算，即按代表死者生前綜合收入水平的年收入標準計算，被扶養(yǎng)人生活費在計算上被收入損失吸收。因此，收入損失之外不再重復賠償被扶養(yǎng)人生活費。鑒于民法通則、消費者權益保護法、產(chǎn)品質量法中均有被扶養(yǎng)人生活費的賠償項目，為使司法解釋與立法保持一致，解釋以分解的方法對繼承喪失說的收入損失賠償作了技術處理，即將收入損失分解為人均可支配收入及被扶養(yǎng)人生活費兩個部分。人均可支配收入按職工人均工資除以平均負擔系數(shù)計算，代表的是人均工資的2/3，因為平均負擔系數(shù)一般是 1.5(即工資標準一般按能夠養(yǎng)活1.5個人測算)，另外1/3則以被扶養(yǎng)人生活費的方式體現(xiàn)，按平均生活費指標計算。平均生活費是指城鎮(zhèn)居民人均消費性支出或者農(nóng)村居民人均純收入。以北京為例，2001年統(tǒng)計年度北京市在崗職工平均工資為19155元，城鎮(zhèn)居民人均可支配收入為11577.8元，城鎮(zhèn)居民人均消費性支出約為8922.7元，后兩項相加大致與前一項相等。因此，分解的結果既體現(xiàn)了繼承喪失說的賠償理念和標準，又避免了與現(xiàn)行法律、法規(guī)相沖突。殘疾賠償中的殘疾賠償金與被扶養(yǎng)人生活費的賠償理念和分解模式，也與此完全一致。
八、明確了損害賠償計算的標準時
損害賠償計算的標準時，是指依據(jù)有關賠償參數(shù)計算損害賠償金額的大小時，應當以哪一時間點為標準進行計算。例如殘疾者生活補助費，其賠償參數(shù)是上一年度人均可支配收入，該上一年度具體是指侵權行為發(fā)生時的上一年度抑或侵權結果發(fā)生時的上一年度，或者是指損害結果確定時的上一年度?審判實踐中過去從未明確界定。理論上對侵權損害賠償計算的標準時主要有兩個時間點:其一是侵權行為時，具體也有區(qū)分為侵權行為發(fā)生時及侵權結果發(fā)生時的;其二是事實審言詞辯論終結時。后一時間點靠近對受害人損失的實際填補，通常對受害人較為有利。但傳統(tǒng)觀點認為應當以侵權行為發(fā)生時作為損害賠償計算的標準時。我國立法對損害賠償計算的標準時沒有統(tǒng)一的界定。《辦法》第37條第((5)項規(guī)定殘疾者生活補助費“從定殘之月起，賠償20年”，本質上并不是對損害賠償標準時的規(guī)定，而是對賠償年限起算時間的規(guī)定�！督忉尅疯b于涉及損害賠償計算標準時的主要是殘疾賠償和死亡賠償，其對賠償權利人利益損失的填補主要是指向未來，因此確定以最接近實際填補時間的事實審言詞辯論終結時作為損害賠償計算的標準時�！督忉尅返�35條第3款中即據(jù)此明確界定:本解釋所稱上一年度，是指一審法庭辯論終結時的上一統(tǒng)計年度。
九、關于定期金賠償
過去的審判實踐，一般采取一次性賠付的方式賠償受害人損失。但一次性支付賠償金有諸多弊端:首先是過分加重侵權人一方的賠償負擔，甚至有可能導致侵權人支付不能或者企業(yè)破產(chǎn)，最終損害受害人一方的利益;其次是可能導致受害人不能對賠償金進行合理的分配使用，使賠償目的落空，或者被其他人(如未成年人的監(jiān)護人)挪用、侵吞，獲得不當利益等�！督忉尅方梃b有關國家經(jīng)驗，對賠償金的支付兼采一次性支付和定期支付兩種形式，以一次性支付為原則，定期支付為補充。同時規(guī)定定期支付的，賠償義務人應當提供擔保，進一步完善了定期支付的保障制度，將會給今后的審判實踐帶來重大影響。
十、關于《解釋》的適用
《解釋》規(guī)定的賠償標準及其計算方法對侵權人身損害賠償具有普遍適用性。但一部分現(xiàn)行法律和行政法規(guī)中，對一些特殊侵權類型的損害賠償作了專門規(guī)定，如民用航空法、《醫(yī)療事故處理條例》等。這些法律、行政法規(guī)的規(guī)定具有優(yōu)先適用的效力，《解釋》的規(guī)定對這類特殊侵權行為的損害賠償不具有約束力
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