本案中，張某與村委會依據(jù)同一款法條進行辯論：張某認為農(nóng)村土地承包法第二十六條第三款的含義是，當事人承包方全家遷入設(shè)區(qū)的市，并轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)戶口時，發(fā)包方就取得了對承包合同的解除權(quán)，但村委會未收回土地，故其土地承包經(jīng)營權(quán)繼續(xù)存在。而上橋村委會則認為農(nóng)村土地承包法第二十六第三款是將承包戶全家遷入設(shè)區(qū)的市并轉(zhuǎn)非，作為承包合同終止的法定條件，當法定條件出現(xiàn)時，依合同法第九十一條第（七）項的規(guī)定，農(nóng)業(yè)承包合同當然終止，發(fā)包方無須向承包方為意思表示，依此，原告的訴訟主張，不應(yīng)得到支持。

  　　我國農(nóng)村土地承包法第二十六條第三款規(guī)定：“承包期內(nèi)，承包方全家遷入設(shè)區(qū)的市，轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)戶口的，應(yīng)當將承包的耕地和草地交回發(fā)包方。承包方不交回的，發(fā)包方可以收回承包的耕地和草地�！惫P者認為，當承包方全家遷入設(shè)區(qū)的市，轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)戶口時，承包合同終止，承包經(jīng)營權(quán)消滅。理由如下：

  　　一、從文義解釋的角度，“應(yīng)當”通常為必須之意，也就是在承包方全家入城轉(zhuǎn)非的法定情形出現(xiàn)時，承包人在法律上有義務(wù)將土地交回。農(nóng)業(yè)承包法雖然沒有明確規(guī)定承包人轉(zhuǎn)非入城這一事實對農(nóng)業(yè)承包合同效力的影響如何，但“應(yīng)當”二字已使其隱藏的立法旨意彰顯無疑。“應(yīng)當交回”是在承包人已無占有承包耕地的法律依據(jù)時的一種應(yīng)為行為，假定第二十六第三款規(guī)定的僅是發(fā)包方有解除權(quán)，那么在解除權(quán)行使之前，發(fā)包人與承包人之間的農(nóng)業(yè)承包合同依然合法有效的存在，承包人的占有為有法律上原因的占有，在解除權(quán)未行使時，法律就不可能規(guī)定承包人就有交回承包地的義務(wù)。

  　　二、從體系解釋上看，第二十六條第三款前句的“應(yīng)當”與后句的“可以”之間，銜接出現(xiàn)了裂縫，這也是爭議發(fā)生的原因。在承包人全家入城轉(zhuǎn)非時，這時發(fā)包人主張的返回土地的行為，的確是一種權(quán)利行使行為，不過不是解除權(quán)，而是一種物權(quán)請求權(quán)，在發(fā)包人與承包人之間承包合同終止時，作為他物權(quán)的承包經(jīng)營權(quán)自動消滅，這時作為所有權(quán)人的村委會對發(fā)包主張承包地的交還，就是一種物權(quán)請求權(quán)的行使（物權(quán)法第三十四條）。而私法上的權(quán)利與義務(wù)有一個最大的區(qū)別，就是權(quán)利有行使之自由，可為，也可不為；而義務(wù)則是應(yīng)為，無選擇可能。所以，立法表述發(fā)包方“可以”收回承包地，其實也并無不妥。

  　　三、而土地補償費在某種程度上是失地農(nóng)民賴以生存和發(fā)展的唯一基礎(chǔ)。承包人對是否轉(zhuǎn)非有絕對的自主權(quán)，其選擇是建立在對自己經(jīng)濟能力及脫離土地后的城市生活能力評判基礎(chǔ)上所做的決定，也就是土地補償費的喪失，并不會給其造成生活上的困難。

  　　本案有一個容易迷惑人的地方，就是村委會允許張某雇人耕種的行為。對于這一行為，首先應(yīng)否定這是一個合同存在的證明，以耕地為標的物的農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同的訂立，法律對合同的訂立主體有嚴格的限制，身份的不具備，使合同不能成立，且雙方也無明確的約定。其次，村委會允許張某繼續(xù)耕種系不愿讓土地荒蕪的、沒有法律意義的單方施惠的法律行為。

  　　綜上，原告張某的訴請應(yīng)判決駁回。

  （作者：黃承軍  單位：四川省開江縣人民法院）