［案情］

  　　張某丈夫系國(guó)家公務(wù)員，自己與兩個(gè)孩子在上世紀(jì)八十年代農(nóng)村實(shí)行土地承包責(zé)任制之初，承包了所在村民小組土地4畝余。爾后，張及兩個(gè)小孩隨夫進(jìn)城，解決了不設(shè)區(qū)的市級(jí)城市居民戶口。在第二輪農(nóng)村土地承包時(shí)期，張交回了承包地。村民小組將其交回的承包地另行承包給了其他農(nóng)戶。隨著城市居民供糧政策的變化、城市就業(yè)困難和農(nóng)業(yè)稅費(fèi)取消等惠農(nóng)政策的實(shí)施，以及我國(guó)土地承包法確立了農(nóng)業(yè)人口遷入不設(shè)區(qū)小城鎮(zhèn)落戶的可以保留承包地的規(guī)定精神，張起訴要求收回原退給原村民組的承包地。

［分歧］

  　　該案在處理時(shí)有兩種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn):可以收回退出的承包地。理由是其解決的非農(nóng)戶口是在不設(shè)區(qū)的小城鎮(zhèn)。第二種觀點(diǎn):不能收回退出的承包地。因?yàn)閺埻顺龀邪�地之時(shí),農(nóng)村完善土地承包制的政策是解決了“非農(nóng)”戶口的農(nóng)戶應(yīng)該退回承包地。若以后生效法律處理當(dāng)時(shí)問(wèn)題，會(huì)失公正。

［評(píng)析］

  　�。�.關(guān)于農(nóng)業(yè)人口轉(zhuǎn)入非農(nóng)業(yè)人口承包合同終止問(wèn)題

  　　在上世紀(jì)八十年代后期，應(yīng)完善農(nóng)村土地承包制的政策，張某所在地的縣政府文件中明文規(guī)定了整戶遷入城市的，應(yīng)該交回承包責(zé)任地。這一文件精神，合符當(dāng)時(shí)的國(guó)家政策。之后，隨著農(nóng)村土地承包責(zé)任制的進(jìn)一步完善和法律制度的健全，國(guó)家對(duì)土地承包工作作出了一些新的規(guī)定，這些法律政策與以前的做法及政策出現(xiàn)了一些沖突和矛盾。而對(duì)已經(jīng)過(guò)去了１０余年或更久時(shí)間的問(wèn)題，不能簡(jiǎn)單地以現(xiàn)行的法律政策去衡量過(guò)去發(fā)生的事情。

  　　因此，當(dāng)年張某在解決非農(nóng)戶口后，盡管是遷入不設(shè)區(qū)的小城鎮(zhèn)，其終止與村民小組的承包合同，退回承包地，村民小組將其退回的承包地承包給其他農(nóng)戶耕作，此舉并無(wú)不當(dāng)。

  　�。�.怎樣理解土地承包法規(guī)定的農(nóng)業(yè)人口轉(zhuǎn)入不設(shè)區(qū)小城鎮(zhèn)可以保留承包地的法律精神

  　　2002年8月29日，全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)實(shí)施的農(nóng)村土地承包法第二十六條，規(guī)定了農(nóng)業(yè)人口全家遷入不設(shè)區(qū)小城鎮(zhèn)落戶的，可以保留承包的土地。該規(guī)定有利于保障土地承包制的穩(wěn)定和完善，有利于進(jìn)城農(nóng)民在城里遇到無(wú)法就業(yè)情況時(shí)，回鄉(xiāng)仍有田可種。

  　　但是，張某要求取回承包責(zé)任地是在上世紀(jì)八十年代后期。當(dāng)時(shí)沒(méi)有頒布實(shí)施土地承包法，執(zhí)行的政策是進(jìn)城“農(nóng)轉(zhuǎn)非”人員都必須退回承包責(zé)任地。而現(xiàn)在實(shí)行的農(nóng)業(yè)戶口人員轉(zhuǎn)入不設(shè)區(qū)小城鎮(zhèn)落戶的可以不退回農(nóng)村承包地的法律規(guī)定，無(wú)溯及力。因此，張的主張不應(yīng)予以支持。

  　　但須強(qiáng)調(diào)，如果張某所在村民小組另有可供張承包的土地，是否可以另行承包給張的？首先必須明確：這一問(wèn)題是一個(gè)多元化解決糾紛的方法問(wèn)題，屬于另一法律關(guān)系，不屬于本訴解決的問(wèn)題。但是，出于妥善解決問(wèn)題考慮，可以在本訴中一并作為調(diào)解方法予以考慮。應(yīng)該肯定，如果張某所在村民小組有可供其另行承包的土地，當(dāng)然可以在本組三分之二以上村民（或代表）同意的前提下，發(fā)包給張某承包耕作。

  　　3.土地承包法頒布實(shí)施以后，退回承包地和要求取回承包地出現(xiàn)的糾紛及處理

一是在土地承包法實(shí)施以后，農(nóng)民進(jìn)入不設(shè)區(qū)小城鎮(zhèn)落戶時(shí)，也知道法律有可保留承包地的規(guī)定，而自愿主動(dòng)退出了承包地，現(xiàn)在見(jiàn)到農(nóng)村取消了農(nóng)業(yè)稅，且有些農(nóng)業(yè)生產(chǎn)還有國(guó)家補(bǔ)貼，便要求取回承包地的情況。對(duì)此要求，是不能支持的。因?yàn)楸M管法律有規(guī)定在其進(jìn)城時(shí)“可以”保留，但沒(méi)有保留是出于自愿退回。同時(shí)，“可以”保留也并非是“必須”保留。因而，這類主張是不應(yīng)支持的。當(dāng)然，如果這些進(jìn)城農(nóng)民在城里沒(méi)有就業(yè)，生活困難，要求返鄉(xiāng)收回原承包地或存在可供其另行承包的土地，只要三分之二村民（或代表）同意，應(yīng)另當(dāng)別論。

二是在土地承包法實(shí)施以后，退地農(nóng)民及村、組當(dāng)時(shí)并不知道有進(jìn)入小城鎮(zhèn)落戶農(nóng)民可以保留承包地的規(guī)定，而是村、組要求其退出承包地的，現(xiàn)在該進(jìn)城農(nóng)戶知道了法律有這樣的規(guī)定而要求取回承包地，則應(yīng)區(qū)別情況處理。即如果該進(jìn)城農(nóng)民在城里已經(jīng)生活有保障，僅以原來(lái)交回地是因不知道法律有“可以保留”的規(guī)定而主張取回，就不必支持其主張，原因是這些已經(jīng)成為城市居民的人，沒(méi)有必要再回頭與原村農(nóng)民爭(zhēng)利，其做法不應(yīng)支持和提倡；反之，如果他們?cè)诔抢餂](méi)有就業(yè)、生活困難，要求回鄉(xiāng)承包原退回的承包地,且村、組又有多余的土地，是應(yīng)該支持的。而且盡管村、組對(duì)解決此問(wèn)題有困難，也應(yīng)積極想辦法幫助解決，這樣做才有利于化解矛盾和農(nóng)村土地承包制的穩(wěn)定和完善。

（作者單位：湖南省湘西土家族苗族自治州中級(jí)人民法院）