第一節(jié) 概述

一、計(jì)算機(jī)軟件的發(fā)展及對(duì)其保護(hù)的趨向

從1946年美國賓夕法尼亞大學(xué)研制成功世界上第一臺(tái)電子計(jì)算機(jī)以來，計(jì)算機(jī)技術(shù)的開發(fā)和應(yīng)用以驚人的速度發(fā)展。至80年代計(jì)算機(jī)已發(fā)展了從電子管到大規(guī)模、超大規(guī)模集成電路為標(biāo)志的5代類型。特別是隨著信息處理技術(shù)的發(fā)展，向計(jì)算機(jī)發(fā)出工作程序指令的計(jì)算機(jī)軟件，逐漸與計(jì)算機(jī)相脫離，獨(dú)立發(fā)展，計(jì)算機(jī)軟件本身已成為有財(cái)產(chǎn)價(jià)值的交易對(duì)象和權(quán)利客體。通過計(jì)算機(jī)檢索系統(tǒng)而構(gòu)成大量信息的信息集合物──數(shù)據(jù)庫，也伴隨計(jì)算機(jī)的普及和通信技術(shù)的發(fā)達(dá)，而高速發(fā)展，其財(cái)產(chǎn)價(jià)值不斷增加。隨著計(jì)算機(jī)軟件的飛速進(jìn)步，還出現(xiàn)了計(jì)算機(jī)作圖、計(jì)算機(jī)作曲、自動(dòng)程序設(shè)計(jì)、計(jì)算機(jī)翻譯等計(jì)算機(jī)創(chuàng)作物。計(jì)算機(jī)軟件技術(shù)和產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和獲得的巨大經(jīng)濟(jì)利益，使得軟件產(chǎn)業(yè)占重要經(jīng)濟(jì)地位的發(fā)達(dá)國家特別是美國，要求其他國家對(duì)軟件采取更強(qiáng)的保護(hù)政策。1986年開始的有關(guān)關(guān)稅與貿(mào)易的談判，當(dāng)時(shí)雖然圓桌協(xié)議雖未最后達(dá)成，但有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的TRIPS協(xié)議已實(shí)際達(dá)成。在該協(xié)議草案第10條第1款規(guī)定將電子計(jì)算機(jī)軟件作為伯爾尼公約的文字作品保護(hù)。1991年5月歐共體有關(guān)計(jì)算機(jī)程序保護(hù)的指令第1條第1款也作出了相同的規(guī)定。在國際上，盡管對(duì)計(jì)算機(jī)軟件是否作為著作權(quán)保護(hù)范圍的法律規(guī)定，有大陸法系和英美法系的顯著差異。但以伯爾尼國際公約關(guān)于將計(jì)算機(jī)軟件作為文字作品來保護(hù)的規(guī)定，已代表了世界各國計(jì)算機(jī)軟件法律保護(hù)的基本趨勢。

二、 計(jì)算機(jī)程序及其特點(diǎn)

計(jì)算機(jī)程序是指為了到某種結(jié)果而可以由計(jì)算機(jī)等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼指令序列，或者可被自動(dòng)轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符號(hào)化指令序列或者符號(hào)化語句系列。計(jì)算機(jī)軟件明顯區(qū)別于其他著作權(quán)法保護(hù)的客體，它具有以下特點(diǎn)：

1、技術(shù)性。

計(jì)算機(jī)程序的技術(shù)性是指其創(chuàng)作開發(fā)的高技術(shù)性。軟件的創(chuàng)作開發(fā)是經(jīng)有組織的群體按照精細(xì)的分工協(xié)作，借助現(xiàn)代化高技術(shù)和高科技工具生產(chǎn)創(chuàng)作的，自動(dòng)化程度高。這也就決定只要具有一定規(guī)模的軟件，就會(huì)開發(fā)難度大，周期長，投資高。同時(shí)由于計(jì)算機(jī)程序的高技術(shù)性，往往使得盜版者復(fù)制軟件快，侵權(quán)容易，銷毀證據(jù)也簡單、迅速。

2、依賴性。

    計(jì)算機(jī)程序的依賴性是指人們對(duì)其的感知依賴于計(jì)算機(jī)的特性。著作權(quán)保護(hù)的其他作品一般都可以依賴人的感覺器官所直接感知。但計(jì)算機(jī)程序則不能被人們所直接感知，它的內(nèi)容只能依賴計(jì)算機(jī)等專用設(shè)備才能被充分表現(xiàn)出來，才能被人們所感知。

3、多樣性。

計(jì)算機(jī)程序的多樣性是指計(jì)算機(jī)程序表達(dá)的多樣性。計(jì)算機(jī)程序的表達(dá)較著作權(quán)法保護(hù)的其他對(duì)象特殊，其既能以源代碼表達(dá)，還可以以目標(biāo)代碼和微碼等表達(dá)，表達(dá)形式多樣。計(jì)算機(jī)程序表達(dá)的存儲(chǔ)媒體也多種多樣，同一種程序分別可以被存貯在紙張、磁盤、磁帶、光盤和集成電路上等。計(jì)算機(jī)程序的載體大多數(shù)精巧靈便。此外，計(jì)算機(jī)程序的內(nèi)容與表達(dá)難于嚴(yán)格區(qū)別界定。

4、 功能運(yùn)行性。

計(jì)算機(jī)程序的運(yùn)行性是指計(jì)算機(jī)程序功能的運(yùn)行性。計(jì)算機(jī)程序不同于一般的文字作品，它主要的功能在于使用。也就是說計(jì)算機(jī)程序的功能只能通過對(duì)程序的使用、運(yùn)行才能充分體現(xiàn)出來。計(jì)算機(jī)程序采用數(shù)碼化形式存儲(chǔ)、轉(zhuǎn)換，復(fù)制品與原作品一般無明顯區(qū)別；而其他文學(xué)作品通過人們閱讀即可達(dá)到欣賞、獲取信息等目的，作品的原本與復(fù)制件一般具有明顯區(qū)別。

三、計(jì)算機(jī)軟件訴訟的特點(diǎn)

由于計(jì)算機(jī)程序具有的上述特點(diǎn)，使得計(jì)算機(jī)軟件訴訟也具有與一般著作權(quán)訴訟呈現(xiàn)不同的特點(diǎn)：

1、侵權(quán)訴訟的數(shù)量突出，復(fù)制、抄襲是計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)的主要方式。由于計(jì)算機(jī)軟件技術(shù)性強(qiáng)，自動(dòng)化程度高，使得計(jì)算機(jī)軟件復(fù)制過程簡單、迅速，方便、準(zhǔn)確，“是世界上唯一能夠使每一個(gè)顧客都成為其產(chǎn)品的制造工廠的行業(yè)�！币蚨�在計(jì)算機(jī)軟件訴訟中侵權(quán)訴訟突出，在侵權(quán)訴訟中復(fù)制和鈔襲是侵權(quán)的主要方式。

2、權(quán)利主體界定復(fù)雜，權(quán)利客體的技術(shù)界限不易明確區(qū)分。計(jì)算機(jī)軟件一般系由有組織的群體按照分工協(xié)作開發(fā)，既有投資者，又會(huì)有實(shí)際開發(fā)者，也存在單位開發(fā)和自然人開發(fā)等不同情況，使權(quán)利人與實(shí)際開發(fā)者相脫離，加之計(jì)算機(jī)軟件作為財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓流轉(zhuǎn)，更使計(jì)算機(jī)軟件的權(quán)利主體界定復(fù)雜。由于軟件的高技術(shù)性，軟件開發(fā)通常是在他人成果或原有技術(shù)基礎(chǔ)上開發(fā)完成的。對(duì)在技術(shù)功能上的提高、發(fā)展，后開發(fā)的計(jì)算機(jī)程序與原技術(shù)成果之間的技術(shù)界限不易明確劃分。這些都給判斷計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的歸屬增加了難度。

3、 技術(shù)與法律問題混雜交錯(cuò)。技術(shù)問題的原尾以及相關(guān)軟件產(chǎn)品之間的關(guān)系，通常是計(jì)算機(jī)軟件訴訟的重要事實(shí)和糾紛的主要結(jié)癥。

4、因技術(shù)性強(qiáng)使得計(jì)算機(jī)軟件訴訟的舉證難、取證難，銷毀證據(jù)容易，且取證后證據(jù)不易鑒別判斷，有的即使是專業(yè)人員，也難鑒別。取得的證據(jù)又不宜長期保存，稍有疏忽就會(huì)造成證據(jù)滅失。

5、由于軟件產(chǎn)品表達(dá)傳授方式多樣化、載體靈巧，使計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)產(chǎn)品難以核對(duì)確切數(shù)量，權(quán)利人的損失程度也不易量化，利潤率確定困難；計(jì)算機(jī)程序復(fù)制、銷售行為的容易隱蔽和不規(guī)范的情況，使得計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)訴訟的賠償數(shù)額不易確定。

四、計(jì)算機(jī)軟件訴訟的種類

計(jì)算機(jī)軟件訴訟按不同的標(biāo)準(zhǔn)可以劃分為不同種類。如按照訴訟的性質(zhì)劃分，可以分為軟件的刑事、民事和行政訴訟三類。本節(jié)的軟件訴訟分類僅涉及計(jì)算機(jī)軟件的民事訴訟的分類。

1、計(jì)算機(jī)軟件權(quán)屬糾紛訴訟

計(jì)算機(jī)軟件權(quán)屬訴訟，是指因計(jì)算機(jī)軟件的著作權(quán)歸誰享有而發(fā)生爭議的糾紛。在審判實(shí)踐中，此類訴訟又分為以下六種：

1） 職務(wù)或非職務(wù)軟件作品權(quán)屬訴訟。

2） 委托創(chuàng)作軟件作品權(quán)屬訴訟。

3） 合作創(chuàng)作軟件作品權(quán)屬訴訟。

4） 因改進(jìn)計(jì)算機(jī)軟件而產(chǎn)生的權(quán)屬訴訟。

5） 以軟件著作權(quán)投資、入股或許可轉(zhuǎn)讓等合同行為中產(chǎn)生的權(quán)屬訴訟。

6） 其它計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)權(quán)屬糾紛。如因繼承而產(chǎn)生的軟件權(quán)屬訴訟等。

2、計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)糾紛訴訟

《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第三十條規(guī)定了侵犯計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的八種侵權(quán)行為。依照著作權(quán)法和本條規(guī)定，向人民法院起訴要求侵權(quán)人承擔(dān)民事責(zé)任的訴訟，都屬于計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)糾紛訴訟。

3、計(jì)算機(jī)軟件合同糾紛訴訟

計(jì)算機(jī)軟件使用許可合同糾紛發(fā)生后，當(dāng)事人不愿協(xié)商、調(diào)解、或協(xié)商、調(diào)解不成，或調(diào)解達(dá)成協(xié)議之后一方反悔的，合同中沒有訂立仲裁條款，事后又沒有書面仲裁協(xié)議的；合同中訂有仲裁條款或事后訂有書面仲裁協(xié)議，經(jīng)仲裁裁決后一方不履行而另一方申請(qǐng)法院執(zhí)行，法院認(rèn)定仲裁裁決違法而不予執(zhí)行的，當(dāng)事人任何一方均可向有管轄權(quán)的人民法院提起訴訟。

第二節(jié) 著作權(quán)法保護(hù)的計(jì)算機(jī)軟件范圍

根據(jù)著作權(quán)法第五十三條和《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第二條、第四條的規(guī)定，著作權(quán)法保護(hù)的計(jì)算機(jī)軟件是指計(jì)算機(jī)程序及其有關(guān)文檔。著作權(quán)法所稱對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)，是指計(jì)算機(jī)軟件的著作權(quán)人或者其受讓者依法享有著作權(quán)的各項(xiàng)權(quán)利。

一、計(jì)算機(jī)程序

《根據(jù)計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第三條第一款的規(guī)定，計(jì)算機(jī)程序是指為了得到某種結(jié)果而可以由計(jì)算機(jī)等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可被自動(dòng)轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符號(hào)化語句序列。計(jì)算機(jī)程序包括源程序和目標(biāo)程序。同一程序的源程序文本和目標(biāo)程序文本視為同一作品。這就是說：

１、計(jì)算機(jī)程序可以在計(jì)算機(jī)等裝置內(nèi)執(zhí)行；

２、指令是構(gòu)成程序的最小單位，程序是由一系列的指令所組合，而指令是指計(jì)算機(jī)完成一個(gè)基本操作的命令；

３、程序有兩種表達(dá)方式，一種是由計(jì)算機(jī)能接受的代碼編寫的二進(jìn)制指令方式，這種方式表達(dá)的程序叫目標(biāo)程序；第二種是用某種符號(hào)或語句編寫的代碼方式，這種方式表達(dá)的程序叫源程序。

計(jì)算機(jī)程序一般可分成兩大部分，即系統(tǒng)程序及應(yīng)用程序。系統(tǒng)程序是指具有通用性強(qiáng)，能向用戶提供使用方便特性的軟件程序，例如操作系統(tǒng)、編譯系統(tǒng)及工具類軟件。應(yīng)用程序除一些比較成熟的具有一定通用性的軟件程序外，大部分由用戶根據(jù)實(shí)際應(yīng)用需要自行開發(fā)或者委托軟件程序員開發(fā)。

二、計(jì)算機(jī)軟件的文檔

根據(jù)《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第三條第二款的規(guī)定，計(jì)算機(jī)程序的文檔是指用自然語言或者形式化語言所編寫的文字資料和圖表，以用來描述程序的內(nèi)容、組成、設(shè)計(jì)、功能規(guī)格、開發(fā)情況、測試結(jié)果及使用方法。文檔一般表現(xiàn)為程序設(shè)計(jì)說明書、流程圖、用戶手冊(cè)等。

三、計(jì)算機(jī)軟件受著作權(quán)法保護(hù)的條件

根據(jù)《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》的規(guī)定，依法受到保護(hù)的計(jì)算機(jī)軟件作品必須符合下述條件：

１、獨(dú)立創(chuàng)作

即受保護(hù)的軟件必須由開發(fā)者獨(dú)立開發(fā)創(chuàng)作，任何復(fù)制、抄襲他人的、并非自己開發(fā)的軟件不能獲得著作權(quán)。當(dāng)然，軟件的獨(dú)創(chuàng)性不同于專利的創(chuàng)造性。一項(xiàng)程序的功能設(shè)計(jì)往往被認(rèn)為是程序的思想概念，根據(jù)著作權(quán)法不保護(hù)思想概念的原則，任何人可以設(shè)計(jì)具有類似功能的另一件軟件作品。但是如果用了他人軟件作品的邏輯步驟的組合方式，則對(duì)他人軟件構(gòu)成侵權(quán)。

２、可被感知

受著作權(quán)法保護(hù)的作品應(yīng)當(dāng)是固定在載體上作者創(chuàng)作思想的一種實(shí)際表達(dá)。如果作者的創(chuàng)作思想未表達(dá)出來不可以被感知，就不能得到著作權(quán)法的保護(hù)。因此，《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》規(guī)定，受保護(hù)的軟件必須固定在某種有形物體上，如計(jì)算機(jī)硬件中固定在存儲(chǔ)器或磁盤、磁帶等計(jì)算機(jī)外部設(shè)備上，也可以是其他的有形物，如紙張等。

３、邏輯合理

計(jì)算機(jī)運(yùn)行過程實(shí)際上是按照預(yù)先安排不斷對(duì)信息隨機(jī)進(jìn)行的邏輯判斷智能化過程。邏輯判斷功能是計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的基本功能。因此，受著作權(quán)法保護(hù)的計(jì)算機(jī)軟件作品必須具備合理的邏輯思想，并以正確的邏輯步驟表現(xiàn)出來，才能達(dá)到軟件的設(shè)計(jì)功能。毫無邏輯性的計(jì)算機(jī)軟件，不能計(jì)算出正確結(jié)果，也就毫無價(jià)值。

根據(jù)《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第7條的規(guī)定，除計(jì)算機(jī)軟件的程序和文檔外，著作權(quán)法不保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件開發(fā)所用的思想、概念、發(fā)現(xiàn)、原理、算法、處理過程和運(yùn)算方法。也就是說利用他人已有的上述方面開發(fā)自己的軟件，并不構(gòu)成侵權(quán)。因?yàn)殚_發(fā)軟件所使用的思想、概念等均屬計(jì)算機(jī)軟件基本理論的范圍，是設(shè)計(jì)開發(fā)軟件不可或缺的理論依據(jù)，屬于社會(huì)公有領(lǐng)域，不能為個(gè)人專有。

對(duì)待如何界定著作權(quán)法對(duì)計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)范圍上，學(xué)術(shù)界和實(shí)踐部門仍存在許多爭議。在實(shí)踐中如何區(qū)分計(jì)算機(jī)軟件的表達(dá)與軟件條例第7條規(guī)定不受法律保護(hù)的思想、概念、處理過程等部分，仍舊是一個(gè)難點(diǎn)。

第三節(jié) 計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的主體

計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的主體，系指參加軟件著作權(quán)法律關(guān)系享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的人。根據(jù)著作權(quán)法和《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》的規(guī)定，計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的主體包括公民、法人和其他組織。著作權(quán)法和《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》未規(guī)定對(duì)主體的行為能力限制，同時(shí)對(duì)外國人的主體資格，奉行“有條件”的國民待遇原則。

一、公民

公民，即指自然人。公民通過以下四種途徑取得軟件著作權(quán)主體資格：

１、公民自行獨(dú)立開發(fā)軟件；

２、訂立委托合同，委托他人開發(fā)軟件，并約定軟件著作權(quán)歸自己享有；

３、通過轉(zhuǎn)讓的途徑取得軟件著作財(cái)產(chǎn)權(quán)主體資格；

４、公民之間或與其他主體之間，對(duì)計(jì)算機(jī)軟件進(jìn)行合作開發(fā)而產(chǎn)生的公民群體或者公民與其他主體成為計(jì)算機(jī)軟件作品的著作權(quán)人；

５、根據(jù)《繼承法》的規(guī)定通過繼承取得軟件著作財(cái)產(chǎn)權(quán)主體資格。

二、法人

法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的組織。計(jì)算機(jī)軟件的開發(fā)往往需要較大投資和較多的人員。而法人則具有資金來源豐富和科技人才眾多的優(yōu)勢，因而法人是計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的重要主體。雖然軟件開發(fā)的直接人員均為自然人，但著作權(quán)法肯定了代表法人意志，法人投資的法人作品，涉及法人單位可以享有軟件著作財(cái)產(chǎn)權(quán)，因此法人成為計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的主體是不可否認(rèn)的。

法人取得計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)主體資格一般通過以下途徑：

１、由法人組織并提供創(chuàng)作物質(zhì)條件所進(jìn)行的開發(fā)，代表法人意志，由法人承擔(dān)社會(huì)責(zé)任的；

２、通過接受委托、轉(zhuǎn)讓等各種有效合同關(guān)系而取得著作權(quán)主體資格；

３、因計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)主體發(fā)生變更而成為著作權(quán)主體。

三、其他組織

其他組織是指除去法人以外的能夠取得計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的其他民事主體。包括非法人單位、合伙等。

對(duì)非法人單位等民事主體能否取得計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)主體資格在學(xué)術(shù)界及實(shí)踐部門歷來有爭論。不贊成其成為主體資格的主要理由是創(chuàng)作開發(fā)軟件要有大量的資金、人力的投入，對(duì)于沒有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)或財(cái)力不雄厚的非法人單位等民事主體，無法獨(dú)立承擔(dān)軟件開發(fā)的民事責(zé)任，因而不能成為軟件著作權(quán)人。贊成其成為主體資格的主要理由是目前以非法人單位開發(fā)創(chuàng)作的計(jì)算機(jī)軟件數(shù)量不少，如科研院所的教研室、院系等，如果否認(rèn)他們成為軟件著作權(quán)主體，不利于調(diào)動(dòng)他們的積極性，對(duì)繁榮創(chuàng)作不利�，F(xiàn)行的《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》肯定了非法人單位成為軟件著作權(quán)主體。

應(yīng)該說我國計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)主體主要為公民和法人，但法律不宜禁止非法人單位、個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙、聯(lián)營等其他民事主體在某些情況下成為軟件著作權(quán)主體。

第四節(jié) 計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的歸屬

計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)歸屬的確認(rèn)是軟件著作權(quán)糾紛的基本問題之一。不但實(shí)踐中大多數(shù)軟件糾紛是由于權(quán)屬不清引起，而在軟件侵權(quán)糾紛、軟件合同糾紛中軟件著作權(quán)的歸屬仍是首先要舉證查明的問題。

一、計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)歸屬的一般原則

《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第十條規(guī)定“軟件著作權(quán)屬于軟件開發(fā)者，本條例有專門規(guī)定者從其規(guī)定�！边@是我國計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)歸屬的基本原則。我國著作權(quán)法對(duì)著作權(quán)的歸屬采取了“創(chuàng)作主義”原則，明確規(guī)定除另有規(guī)定的外，“著作權(quán)屬于作者”1。計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例也遵照了這一原則。

計(jì)算機(jī)軟件開發(fā)者是計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的原始主體，也是享有權(quán)利最完整的主體。軟件作品是開發(fā)者從事智力創(chuàng)作活動(dòng)所取得的智力成果，是腦力勞動(dòng)的結(jié)晶。其開發(fā)創(chuàng)作行為使開發(fā)者直接取得該計(jì)算機(jī)軟件的著作權(quán)。因此，《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第十條明確規(guī)定“軟件著作權(quán)屬于軟件開發(fā)者”，即以該軟件開發(fā)的事實(shí)來確定著作權(quán)的歸屬，誰完成了計(jì)算機(jī)軟件的創(chuàng)作開發(fā)工作，該軟件的著作權(quán)就歸誰享有，除《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》另有規(guī)定者外，就自動(dòng)成為計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的合法享有者。在審判實(shí)踐中對(duì)有些計(jì)算機(jī)軟件開發(fā)者的認(rèn)定是一個(gè)比較復(fù)雜的問題，問題的關(guān)鍵是對(duì)開發(fā)行為的界定。計(jì)算機(jī)軟件的開發(fā)與一般文字作品的創(chuàng)作行為具有不同的特點(diǎn)。此問題在概述中已提到，在此不作重復(fù)。

二、非職務(wù)軟件著作權(quán)的歸屬

在實(shí)踐中，計(jì)算機(jī)軟件的權(quán)屬糾紛常發(fā)生在一些單位和在該單位工作直接開發(fā)軟件的雇員之間。爭議的焦點(diǎn)在于某項(xiàng)計(jì)算機(jī)軟件的開發(fā)人或作者是單位，還是從事直接創(chuàng)作開發(fā)軟件的個(gè)人。計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例第十四條第二款規(guī)定了三條標(biāo)準(zhǔn)，全部符合這三條標(biāo)準(zhǔn)的，所開發(fā)的軟件的著作權(quán)即為雇員個(gè)人享有。這三條標(biāo)準(zhǔn)是：

１、所開發(fā)的軟件不是執(zhí)行其本職工作的結(jié)果

任何受雇于一個(gè)單位的公民，都會(huì)被分派一定的工作崗位和相應(yīng)的工作任務(wù)。其完成分派的工作任務(wù)，就是執(zhí)行他的本職工作。本職工作的直接成果也就是其工作任務(wù)的不斷完成。當(dāng)然具體工作成果又會(huì)產(chǎn)生許多效益、產(chǎn)生許多范圍更廣的結(jié)果。但是區(qū)別該條標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是指雇員本職工作最直接的成果。所開發(fā)創(chuàng)作的軟件如果不是執(zhí)行本職工作的結(jié)果是構(gòu)成非職務(wù)軟件著作權(quán)的條件之一。

２、開發(fā)的軟件與開發(fā)者在單位中從事的工作內(nèi)容無直接聯(lián)系

該條標(biāo)準(zhǔn)是指雇員所開發(fā)的軟件與其本職工作沒有直接的關(guān)系。如果該雇員在單位擔(dān)任軟件開發(fā)工作，引起爭議的軟件不能與其本職工作中明確指定的開發(fā)目標(biāo)有關(guān)，軟件內(nèi)容也不能與其本職工作所開發(fā)的軟件的功能、邏輯思維和重要數(shù)據(jù)有關(guān)。

３、開發(fā)的軟件未使用單位的物質(zhì)技術(shù)條件

開發(fā)創(chuàng)作軟件所使用的物質(zhì)技術(shù)條件，是指開發(fā)軟件所必須的設(shè)備、數(shù)據(jù)、資金和其他軟件開發(fā)環(huán)境。沒有使用受雇單位的任何物質(zhì)技術(shù)條件是構(gòu)成非職務(wù)軟件著作權(quán)的第三個(gè)條件。

雇員進(jìn)行本職工作以外的軟件開發(fā)創(chuàng)作，必須同時(shí)符合上述三個(gè)條件，才能算是非職務(wù)軟件作品，雇員個(gè)人才享有軟件著作權(quán)。實(shí)踐中常有發(fā)生爭議的軟件開發(fā)符合前兩個(gè)條件，但使用了單位的技術(shù)情報(bào)資料、計(jì)算機(jī)設(shè)備等物質(zhì)技術(shù)條件，此種情況如何處理。有的觀點(diǎn)認(rèn)為該軟件著作權(quán)的歸屬應(yīng)當(dāng)由單位和雇員雙方協(xié)商確定。但協(xié)商不成如何處理，問題還未能解決。實(shí)際上，現(xiàn)行的計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例對(duì)此未作明確規(guī)定，而且關(guān)于非職務(wù)開發(fā)與職務(wù)開發(fā)分別限定的條件存在不協(xié)調(diào)的情況。我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對(duì)介乎于職務(wù)與非職務(wù)開發(fā)之間的軟件開發(fā)行為作出界定，解決實(shí)際存在的問題。在職務(wù)開發(fā)軟件中，我們將再作闡述。

三、職務(wù)開發(fā)軟件著作權(quán)的歸屬

職務(wù)開發(fā)軟件著作權(quán)的歸屬，是單位與該單位雇員為開發(fā)的軟件發(fā)生的著作權(quán)權(quán)屬爭議的另一個(gè)側(cè)面的反映。職務(wù)軟件作品是指公民在單位任職期間為執(zhí)行本單位工作任務(wù)所開發(fā)的計(jì)算機(jī)軟件作品。所謂執(zhí)行本單位工作任務(wù)的含義，一是指該軟件系為其本職工作明確指定的目標(biāo)而開發(fā)；二是指該軟件的開發(fā)系其從事本職工作完成工作任務(wù)能夠預(yù)見或必然的結(jié)果。對(duì)此，《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第十四條第一款作出了明確的規(guī)定，即：公民在單位任職期間所開發(fā)的軟件，如果是執(zhí)行本職工作的結(jié)果，即針對(duì)本職工作中明確指定的開發(fā)目標(biāo)所開發(fā)的，或者是從事本職工作活動(dòng)所預(yù)見的結(jié)果或者自然的結(jié)果，則該軟件的著作權(quán)屬于該單位。

根據(jù)上述規(guī)定，可以得出這樣的結(jié)論，當(dāng)公民作為某單位的雇員時(shí)，如其開發(fā)的軟件屬于執(zhí)行本職工作的結(jié)果，該軟件著作權(quán)應(yīng)當(dāng)歸單位享有。所開發(fā)的軟件如不是執(zhí)行本職工作的結(jié)果，其著作權(quán)就不屬單位享有。但是在此種情況下，如果該雇員曾部分地使用了單位的設(shè)備，如計(jì)算機(jī)，按照軟件保護(hù)條例同條第二款的規(guī)定，又不能屬于該雇員個(gè)人享有。這就涉及到我們?cè)�在非職�?wù)開發(fā)軟件著作權(quán)歸屬中提到的介乎于兩者間的"中間地帶"。

在實(shí)踐中，介乎于計(jì)算機(jī)職務(wù)開發(fā)與非職務(wù)開發(fā)兩者之間的情況不為少數(shù)。有的受雇于單位的工作人員，本職工作并無軟件開發(fā)的任務(wù)。但其為了提高工作效率，部分使用單位的設(shè)備部分使用自己的設(shè)備和技術(shù)，自行開發(fā)出本單位可以使用的計(jì)算機(jī)軟件，該軟件的著作權(quán)應(yīng)當(dāng)歸單位還是歸公民個(gè)人？按照現(xiàn)行的計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例的規(guī)定就難以確定。我們認(rèn)為，對(duì)此類情況的處理應(yīng)當(dāng)實(shí)事求是，不能簡單機(jī)械的“一刀切”。對(duì)于公民在非職務(wù)期間創(chuàng)作的計(jì)算機(jī)程序，其功能與公民所在單位的業(yè)務(wù)活動(dòng)有直接聯(lián)系的，該程序的著作權(quán)歸屬依照作者同單位的合同約定；沒有合同或者合同沒有明確約定的，著作權(quán)屬于創(chuàng)作程序的作者，但其單位有權(quán)在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)優(yōu)先使用，計(jì)算機(jī)程序創(chuàng)作完成兩年內(nèi)，未經(jīng)單位同意，作者不得許可第三人以與單位使用的相同方式使用該程序。對(duì)于公民在非職務(wù)期間利用單位物質(zhì)條件創(chuàng)作的與單位業(yè)務(wù)范圍無關(guān)的計(jì)算機(jī)程序，其著作權(quán)屬于創(chuàng)作程序的作者，但作者許可第三人使用軟件時(shí)，應(yīng)當(dāng)支付單位合理的物質(zhì)條件使用費(fèi)，如計(jì)算機(jī)機(jī)時(shí)費(fèi)等。

四、合作開發(fā)軟件著作權(quán)的歸屬

合作開發(fā)軟件，是指兩個(gè)或兩個(gè)以上公民、法人或其他組織訂立協(xié)議，共同參加某項(xiàng)計(jì)算機(jī)軟件的開發(fā)并分享軟件著作權(quán)的形式�！队�(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第十一條規(guī)定：“由兩個(gè)以上的單位、公民合作開發(fā)的軟件，除另有協(xié)議外，其軟件著作權(quán)由各合作開發(fā)者共同享有。合作開發(fā)者對(duì)軟件著作權(quán)的行使按照事前的書面協(xié)議進(jìn)行。如無書面協(xié)議，而合作開發(fā)的軟件可以分割使用的，開發(fā)者對(duì)各自開發(fā)的部分可以單獨(dú)享有著作權(quán)，但行使著作權(quán)時(shí)不得擴(kuò)展到合作開發(fā)的軟件整體的著作權(quán)。合作開發(fā)的軟件不能分割使用的，由合作開發(fā)者協(xié)商一致行使。如不能協(xié)商一致，又無正當(dāng)理由，任何一方不得阻止他方行使除轉(zhuǎn)讓權(quán)以外的其他權(quán)利，但所得收益應(yīng)合理分配給所有合作開發(fā)者�！�

根據(jù)上述規(guī)定，對(duì)合作開發(fā)軟件著作權(quán)的歸屬應(yīng)掌握以下四點(diǎn)：

 1、由兩個(gè)以上的單位、公民共同開發(fā)完成的軟件屬于合作開發(fā)的軟件。對(duì)于合作開發(fā)的軟件，其著作權(quán)的歸屬一般是由各合作開發(fā)者共同享有；但如果有軟件著作權(quán)的協(xié)議，則按照協(xié)議確定軟件著作權(quán)的歸屬。

2、由于合作開發(fā)軟件著作權(quán)是由兩個(gè)以上單位或者個(gè)人共同享有，因而為了避免在軟件著作權(quán)的行使中產(chǎn)生糾紛，規(guī)定“合作開發(fā)者對(duì)軟件著作權(quán)的行使，應(yīng)當(dāng)按照事前的書面協(xié)議進(jìn)行�！�

3、對(duì)于合作開發(fā)的軟件著作權(quán)的行使，“如無書面協(xié)議，而合作開發(fā)的軟件可以分割使用的，開發(fā)者對(duì)各自開發(fā)的部分可以單獨(dú)享有著作權(quán)，但行使著作權(quán)時(shí)不得擴(kuò)展到合作開發(fā)的軟件的整體著作權(quán)。合作開發(fā)的軟件不能分割使用的，由合作開發(fā)者協(xié)商一致行使。如不能協(xié)商一致，又無正當(dāng)理由，任何一方不得阻止他方行使除轉(zhuǎn)讓權(quán)以外的其它權(quán)利，但所得收益應(yīng)合理分配給所有合作開發(fā)者�！�

4、規(guī)定合作開發(fā)者對(duì)于軟件著作權(quán)中的轉(zhuǎn)讓權(quán)項(xiàng)不得單獨(dú)行使。這是因?yàn)椋�轉(zhuǎn)讓權(quán)的的行使將涉及軟件著作權(quán)權(quán)利主體的改變，所以合作軟件的開發(fā)者在行使轉(zhuǎn)讓權(quán)時(shí)，必須與各合作開發(fā)者協(xié)商，在征得同意的情況下方能行使該項(xiàng)專有權(quán)利。

五、委托開發(fā)的軟件著作權(quán)歸屬

委托開發(fā)的軟件作品屬于著作權(quán)法規(guī)定的委托作品。委托作品著作權(quán)法律關(guān)系的性質(zhì)并不是委托關(guān)系，而是屬于一種民事承攬關(guān)系。委托開發(fā)軟件著作權(quán)關(guān)系的建立，通常由委托方與受委托方訂立合同而成立。委托開發(fā)軟件關(guān)系中，委托方的責(zé)任主要是提供資金、設(shè)備等物質(zhì)條件，并不直接參與開發(fā)軟件的創(chuàng)作開發(fā)活動(dòng)。受托方的主要責(zé)任是根據(jù)委托合同規(guī)定的目標(biāo)開發(fā)出符合條件的軟件。關(guān)于委托開發(fā)軟件著作權(quán)的歸屬，《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第十二條規(guī)定：“受他人委托開發(fā)的軟件，其著作權(quán)的歸屬由委托者與受委托者簽定書面協(xié)議約定，如無書面協(xié)議或者在協(xié)議中未作明確約定，其著作權(quán)屬于受委托者�！�

根據(jù)該條的規(guī)定，確定委托開發(fā)的軟件著作權(quán)的歸屬應(yīng)當(dāng)掌握兩條標(biāo)準(zhǔn)：

1、委托開發(fā)軟件系根據(jù)委托方的要求，由委托方與受托方以合同確定的權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系而進(jìn)行開發(fā)的軟件。因此，軟件著作權(quán)歸屬應(yīng)當(dāng)作為合同的重要條款予以明確約定。對(duì)于當(dāng)事人已經(jīng)在合同中約定軟件著作權(quán)歸屬關(guān)系的，如事后發(fā)生糾紛，軟件著作權(quán)的歸屬仍應(yīng)當(dāng)根據(jù)委托開發(fā)軟件的合同來確定。

2、對(duì)于在委托開發(fā)軟件活動(dòng)中，委托者與受委托者沒有簽定書面協(xié)議，或者在協(xié)議中未對(duì)軟件著作權(quán)歸屬作出明確的約定，其軟件著作權(quán)屬于受委托者，即屬于實(shí)際完成軟件的開發(fā)者。

六、因下達(dá)任務(wù)開發(fā)的軟件著作權(quán)的歸屬

根據(jù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，對(duì)于一些涉及國家基礎(chǔ)項(xiàng)目或者重點(diǎn)設(shè)施的計(jì)算機(jī)軟件，往往采取由政府有關(guān)部門或上級(jí)單位下達(dá)任務(wù)下達(dá)任務(wù)方式，完成軟件的開發(fā)工作。對(duì)于上述下達(dá)任務(wù)開發(fā)的軟件，其著作權(quán)的歸屬關(guān)系，《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第十三條一款作出了明確的規(guī)定：“由上級(jí)單位或者政府部門下達(dá)任務(wù)開發(fā)的軟件，著作權(quán)的歸屬由項(xiàng)目任務(wù)書或者合同規(guī)定，如項(xiàng)目任務(wù)書或者合同中未作明確規(guī)定，軟件著作權(quán)屬于接受任務(wù)的單位。”

根據(jù)上述規(guī)定，下達(dá)任務(wù)開發(fā)的軟件著作權(quán)歸屬應(yīng)掌握以下兩條標(biāo)準(zhǔn)：

1、下達(dá)任務(wù)開發(fā)的軟件著作權(quán)的歸屬關(guān)系，首先應(yīng)以項(xiàng)目任務(wù)書的規(guī)定或者雙方的合同約定為準(zhǔn)確定；

2、下達(dá)任務(wù)的項(xiàng)目任務(wù)書或者雙方訂立的合同中未對(duì)軟件著作權(quán)歸屬作出明確的規(guī)定或者約定的，其軟件著作權(quán)屬于接受并實(shí)際完成開發(fā)軟件任務(wù)的單位享有。

七、計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)主體的變更

計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的主體，因一定的法律事實(shí)而發(fā)生變更。如作為軟件著作權(quán)人的公民的死亡，單位的變更以及軟件著作權(quán)的轉(zhuǎn)讓、人民法院對(duì)軟件著作權(quán)的歸屬作出裁判等。軟件著作權(quán)主體的變更必然引起軟件著作權(quán)歸屬的變化。對(duì)此，《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》也作了一些規(guī)定。因計(jì)算機(jī)軟件主體變更引起的權(quán)屬變化有以下幾種：

１、公民繼承的軟件權(quán)利歸屬

《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第十六條規(guī)定：“在軟件著作權(quán)的保護(hù)期內(nèi)，軟件著作權(quán)的繼承者可根據(jù)《中華人民共和國繼承法》的有關(guān)規(guī)定，繼承本條例第九條第（三）項(xiàng)和第（四）項(xiàng)規(guī)定的權(quán)利�！�

按照該條的規(guī)定，軟件著作權(quán)的合法繼承人依法享有繼承被繼承人享有的軟件著作權(quán)的使用權(quán)、使用許可權(quán)和獲得報(bào)酬權(quán)的權(quán)利。繼承權(quán)的取得、繼承順序等均按照繼承法的規(guī)定進(jìn)行。

2、單位變更后軟件權(quán)利歸屬

《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第十七條規(guī)定：“在軟件著作權(quán)的保護(hù)期內(nèi)，享有軟件著作權(quán)的單位發(fā)生變更后，由合法的繼承單位享有該軟件的各項(xiàng)權(quán)利�！�

按照該條的規(guī)定，作為軟件著作權(quán)人的單位發(fā)生變更（如單位的合并、破產(chǎn)等），而其享有的軟件著作權(quán)仍處在法定的保護(hù)期限內(nèi)，可以由合法的權(quán)利承受單位享有原始著作權(quán)人所享有的各項(xiàng)權(quán)利。依法承受軟件著作權(quán)的單位，成為該軟件的后續(xù)著作權(quán)人，可在法定的條件下行使所承受的各項(xiàng)專有權(quán)利。一般認(rèn)為，該條所稱的"各項(xiàng)權(quán)利"系包括署名權(quán)等著作人身權(quán)在內(nèi)全部權(quán)利。

３、權(quán)利轉(zhuǎn)讓后軟件著作權(quán)的歸屬

《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第十九條規(guī)定：“在軟件著作權(quán)的保護(hù)期內(nèi)，由本條例第九條第（三）項(xiàng)和第（四）項(xiàng)規(guī)定的使用權(quán)和使用許可權(quán)的享有者，可以把使用權(quán)和使用許可權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人�！�

現(xiàn)行《著作權(quán)法》沒有規(guī)定作品是否允許轉(zhuǎn)讓，但實(shí)踐中存在大量著作財(cái)產(chǎn)權(quán)全部或部分轉(zhuǎn)讓的情況�，F(xiàn)在有關(guān)部門已經(jīng)準(zhǔn)備在修訂著作權(quán)法中增加作品著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。計(jì)算機(jī)軟件較一般作品更具有工業(yè)產(chǎn)品的屬性，因而，《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第十九條即已作出了軟件著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)利可以轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。計(jì)算機(jī)軟件著作財(cái)產(chǎn)權(quán)已經(jīng)按照該條的規(guī)定發(fā)生轉(zhuǎn)讓，必然引起著作權(quán)主體的變化，產(chǎn)生新的軟件著作權(quán)歸屬關(guān)系。原軟件著作權(quán)人將不再享有軟件的使用權(quán)、使用許可權(quán)和獲得報(bào)酬的權(quán)，而軟件權(quán)利的受讓者依法成為該軟件權(quán)利人，可依照法律法規(guī)的規(guī)定行使或處分其享有的權(quán)利。

4、司法判決、裁定引起的軟件著作權(quán)歸屬問題

計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)是公民、法人和其他組織享有的一項(xiàng)重要的民事權(quán)利。因而在民事權(quán)利行使、流轉(zhuǎn)的過程中，難免發(fā)生涉及計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)作為標(biāo)的物的民事、經(jīng)濟(jì)關(guān)系，也難免發(fā)生爭議和糾紛。在民事、經(jīng)濟(jì)糾紛案件中，常有涉及計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)作為訴訟標(biāo)的情況。因而也就出現(xiàn)因人民法院的民事判決、裁定而產(chǎn)生軟件著作權(quán)主體的變更，引起軟件著作權(quán)歸屬問題。因司法裁判引起軟件著作權(quán)的歸屬問題主要有四類：一類是著作權(quán)歸屬糾紛中權(quán)利的歸屬最終由人民法院作出司法裁判，從而變更了計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)原有歸屬；第二類是計(jì)算機(jī)軟件的著作權(quán)人為民事法律關(guān)系中的債務(wù)人(債務(wù)形成的原因可能多種多樣，如合同關(guān)系或者損害賠償關(guān)系等)，人民法院將其軟件著作財(cái)產(chǎn)權(quán)判歸債權(quán)人享有抵債；第三類是人民法院作出民事判決判令軟件著作權(quán)人履行民事給付義務(wù)，在判決生效后執(zhí)行程序中，其無其他財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行，將軟件著作財(cái)產(chǎn)權(quán)執(zhí)行給對(duì)方折抵債務(wù)的；第四類是根據(jù)破產(chǎn)法的規(guī)定，軟件著作權(quán)人被破產(chǎn)還債，軟件著作財(cái)產(chǎn)權(quán)作為法律規(guī)定的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)構(gòu)成的"其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利"，作為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)由人民法院判決分配。

5、關(guān)于主體變更與權(quán)利保護(hù)期限

計(jì)算機(jī)軟件的主體能否依法變更，與軟件著作權(quán)的法定保護(hù)期限聯(lián)系密切。如果某一軟件著作權(quán)已過保護(hù)期，進(jìn)入公有領(lǐng)域，沒有了專有權(quán)，也就不能和沒有必要改變權(quán)利主體了。根據(jù)軟件保護(hù)條例的規(guī)定，計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)主體變更必須在該軟件著作權(quán)的保護(hù)期限內(nèi)進(jìn)行，"轉(zhuǎn)讓活動(dòng)的發(fā)生不改變?cè)撥浖�著作�?quán)的保護(hù)期"1。這也就是說，轉(zhuǎn)讓活動(dòng)也不能延長該軟件著作權(quán)的保護(hù)期限。

第五節(jié) 計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)的認(rèn)定

一、計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的內(nèi)容

根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》和《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》的規(guī)定，軟件作品享有兩類權(quán)利，一類是軟件著作權(quán)的人身權(quán)；另一類是軟件著作權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。

１、計(jì)算機(jī)軟件的著作人身權(quán)

根據(jù)《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第九條的規(guī)定，軟件著作權(quán)人享有發(fā)表權(quán)和開發(fā)者身份權(quán)，這兩項(xiàng)權(quán)利與著作權(quán)人的人身不可分離的主體。其中，開發(fā)者的身份權(quán)，不隨軟件開發(fā)者的消亡而喪失，且無時(shí)間限制。

２、計(jì)算機(jī)軟件的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)

《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第九條規(guī)定，軟件著作權(quán)人享有下述軟件財(cái)產(chǎn)權(quán)：

１）使用權(quán)，即在不損害社會(huì)公共利益的前提下，以復(fù)制、展示、修改、發(fā)行、翻譯、注釋等方式合作軟件的權(quán)利。

２）使用使用許可權(quán)和獲得報(bào)酬權(quán)，即許可他人以上述方式使用軟件的權(quán)利和由此而獲得報(bào)酬的權(quán)利。

３）轉(zhuǎn)讓權(quán)，即向他人轉(zhuǎn)讓軟件的使用權(quán)和使用許可權(quán)的權(quán)利。

二、認(rèn)定計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)行為的法律依據(jù)

根據(jù)《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第三十條的規(guī)定，凡是行為人主觀上具有故意或過失對(duì)著作權(quán)法和計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例保護(hù)的軟件人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)實(shí)施侵害行為的，都構(gòu)成計(jì)算機(jī)軟件的侵權(quán)行為。該條規(guī)定的侵犯計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的８種情況，是人民法院認(rèn)定軟件著作權(quán)侵權(quán)行為的法律依據(jù)。計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)行為主要有以下幾種：

１、未經(jīng)軟件著作權(quán)人的同意而發(fā)表其軟件作品。軟件著作人享有對(duì)軟件作品公開發(fā)表權(quán)，未經(jīng)允許著作權(quán)人以外的任何其他人都無權(quán)擅自發(fā)表特定的軟件作品。如果實(shí)施這種行為，就構(gòu)成侵犯著作權(quán)人的發(fā)表權(quán)。

２、將他人開發(fā)的軟件當(dāng)作自己的作品發(fā)表。此種侵權(quán)行為的構(gòu)成主要是行為人欺世盜名，剽竊軟件開發(fā)者的勞動(dòng)成果，將他人開發(fā)的軟件作品假冒為自己的作品而署名發(fā)表。只要行為人實(shí)施了這種行為，不管其發(fā)表該作品是否經(jīng)過軟件著作人的同意，都構(gòu)成侵權(quán)。此種行為主要侵犯了軟件著作權(quán)的開發(fā)者身份權(quán)和署名權(quán)。

３、未經(jīng)合作者的同意將與他人合作開發(fā)的軟件當(dāng)作自己獨(dú)立完成的作品發(fā)表。此種侵權(quán)行為發(fā)生在軟件作品的合作開發(fā)者之間。作為合作開發(fā)的軟件，軟件作品的開發(fā)者身份為全體開發(fā)者，軟件作品的發(fā)表權(quán)也應(yīng)由全體開發(fā)者共同行使。如果未經(jīng)其他開發(fā)者同意，又將合作開發(fā)的軟件當(dāng)作自己的獨(dú)創(chuàng)作品發(fā)表，即構(gòu)成本條規(guī)定的侵權(quán)行為。

４、在他人開發(fā)的軟件上署名或者涂改他人開發(fā)的軟件上的署名。這種行為是在他人開發(fā)的軟件作品上添加自己的署名，或者替代軟件開發(fā)者署名以及或者將軟件作品上開發(fā)者的署名進(jìn)行涂改的行為。這種行為侵犯了軟件著作人的開發(fā)者身份權(quán)及署名權(quán)。此種行為與第２）條規(guī)定行為的區(qū)別主要是對(duì)已發(fā)表的軟件作品實(shí)施的行為。

５、未經(jīng)軟件著作權(quán)人或者其合法受讓者的同意，修改、翻譯、注釋其軟件作品。此種行為是侵犯了著作權(quán)人或其合法受讓者的使用權(quán)中的修改權(quán)、翻譯權(quán)與注釋權(quán)。對(duì)不同版本計(jì)算機(jī)軟件，新版本往往是舊版本的提高和改善。此種提高和改善應(yīng)認(rèn)定為是對(duì)原軟件作品的修改、演繹。此種行為應(yīng)征得軟件作品原版本著作權(quán)人的同意，否則構(gòu)成侵權(quán)。如果征得軟件作品著作人的同意，因修改和改善新增加的部分，創(chuàng)作者應(yīng)享有著作權(quán)。

對(duì)系職務(wù)作品的計(jì)算機(jī)軟件，參與開發(fā)的工作人員調(diào)離原工作的開發(fā)單位，如其對(duì)原開發(fā)單位享有著作權(quán)的軟件進(jìn)行修改、提高，應(yīng)經(jīng)過開發(fā)單位許可，否則構(gòu)成侵權(quán)。

軟件程序員接受第一個(gè)單位委托開發(fā)完成一個(gè)軟件，又接受第二個(gè)單位委托開發(fā)功能類似的軟件，僅將受第一個(gè)單位委托開發(fā)的軟件略作改動(dòng)即算完成提交給第二個(gè)單位，此種行為也構(gòu)成侵權(quán)。

６）未經(jīng)軟件著作權(quán)人或其合法受讓者的同意，復(fù)制或部分復(fù)制其軟件作品。此種行為侵犯了著作權(quán)人或其合法受讓者的使用權(quán)中的復(fù)制權(quán)。計(jì)算機(jī)軟件的復(fù)制權(quán)是計(jì)算機(jī)軟件最重要的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)，也是通常計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)行為的對(duì)象。這是由于軟件載體價(jià)格相對(duì)低廉，復(fù)制軟件簡單易行效率極高，而銷售非法復(fù)制的軟件即可獲得高額利潤。因此，復(fù)制是常見的侵權(quán)行為，是防止和打擊的主要對(duì)象。當(dāng)軟件著作權(quán)經(jīng)當(dāng)事人的約定合法轉(zhuǎn)讓給轉(zhuǎn)讓者以后，軟件開發(fā)者未經(jīng)允許不得復(fù)制該軟件，否則也構(gòu)成本條規(guī)定的侵權(quán)行為。

７）未經(jīng)軟件著作權(quán)人及其合法受讓者同意，向公眾發(fā)行、展示其軟件的復(fù)制品。此種行為侵犯了著作權(quán)人或其合法受讓者的發(fā)行權(quán)與展示權(quán)。

８）未經(jīng)軟件著作權(quán)人或其合法受讓者同意，向任何第三方辦理軟件權(quán)利許可或轉(zhuǎn)讓事宜。這種行為侵犯了軟件著作權(quán)人或其合法受讓者的使用許可權(quán)和轉(zhuǎn)讓權(quán)。

非法持有軟件復(fù)制品的人，在未經(jīng)軟件著作權(quán)人或者其合法受讓者同意的情況下，不得修改、翻譯、注釋、部分或者全部復(fù)制、或向公眾發(fā)行、展示軟件作品，同時(shí)也不得向任何第三方辦理軟件作品的許可使用或轉(zhuǎn)讓事宜，自然也不能因此而獲得報(bào)酬。如有上述行為，就構(gòu)成了侵權(quán)。其侵權(quán)行為主要以向他人提供備份復(fù)制品、修改后的文本，以及因此而獲得報(bào)酬為主。

在實(shí)踐中，侵犯計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)存在著共同侵權(quán)行為。二人以上共同實(shí)施《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第三十條規(guī)定的侵權(quán)行為，構(gòu)成共同侵權(quán)行為。此種共同侵權(quán)行為一般比較容易認(rèn)定，只要行為人均實(shí)施了該行為即可以認(rèn)定。

對(duì)行為人并沒有實(shí)施《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第三十條規(guī)定的行為，但實(shí)施了向侵權(quán)行為人進(jìn)行侵權(quán)活動(dòng)提供設(shè)備、場所或解密軟件，或者為侵權(quán)復(fù)制品提供倉儲(chǔ)、運(yùn)輸條件等行為，能否認(rèn)定為共同侵權(quán)？我們認(rèn)為，構(gòu)成共同侵權(quán)應(yīng)當(dāng)在行為人之間具有共同故意或過失。其構(gòu)成的要件有兩個(gè)，一是行為人的過錯(cuò)是共同的，而不論行為人的行為在整個(gè)侵權(quán)行為過程中所起的作用如何。二是行為人主觀上要有故意或過失的過錯(cuò)。如果這個(gè)要件具備，各個(gè)行為人實(shí)施的侵權(quán)行為雖然各不相同，也同樣構(gòu)成共同侵權(quán)。兩個(gè)要件如果缺乏一個(gè)，不構(gòu)成共同的侵權(quán)，或者是不構(gòu)成任何侵權(quán)。

對(duì)銷售侵權(quán)軟件復(fù)制品的行為是否構(gòu)成侵權(quán)問題，也同樣有不同見解。但是，知道或應(yīng)當(dāng)知道是侵權(quán)復(fù)制品仍然銷售的，則構(gòu)成侵權(quán)。對(duì)事先并不明知也不應(yīng)知是侵權(quán)復(fù)制品，其銷售行為不構(gòu)成侵權(quán)。但是，當(dāng)行為人被告之其銷售的為侵權(quán)軟件時(shí)，其有義務(wù)停止銷售，否則即構(gòu)成侵權(quán)。

在審判實(shí)踐中，計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)行為并不是單純的某一種侵權(quán)行為，其常常是以一種或兩種行為為主，還輔有其他侵權(quán)行為。有時(shí)侵權(quán)行為人實(shí)施的多種行為，侵犯了權(quán)利人的多種權(quán)利。如某行為將所復(fù)制的他人未發(fā)表的軟件當(dāng)作自己的作品大量銷售，其行為則既侵犯了權(quán)利人的軟件作品發(fā)表權(quán)、開發(fā)者身份權(quán)等人身權(quán)利，又侵犯了權(quán)利人的復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)等等。

三、對(duì)不構(gòu)成軟件侵權(quán)的合理使用行為

我國《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第九條第三項(xiàng)和第二十一條規(guī)定，獲得使用權(quán)或使用許可權(quán)（視合同條款）后，可以對(duì)軟件進(jìn)行復(fù)制、翻譯、修改、注釋而無需通知著作權(quán)人，亦不構(gòu)成侵權(quán)。第二十一條對(duì)于合法持有軟件復(fù)制品的單位、公民在不經(jīng)著作權(quán)人的同意的情況下，亦享有復(fù)制與修改權(quán)。

合法持有軟件復(fù)制品的單位、公民，在不經(jīng)軟件著作權(quán)人同意的情況下，可以根據(jù)自己使用的需要將軟件裝入計(jì)算機(jī)，為了存檔也可以制作備份復(fù)制品，為了把軟件用于實(shí)際的計(jì)算機(jī)環(huán)境或者改進(jìn)其功能時(shí)也可以進(jìn)行必要的修改，但是備份制品和修改后的文本不能以任何方式提供給他人，超過以上權(quán)利，即視為侵權(quán)行為。

審判實(shí)踐中，區(qū)分合理使用與非合理使用一般有三條標(biāo)準(zhǔn)：1、看軟件作品是否合法取得。這是合理使用的基礎(chǔ)。2、看使用的目的。合理使用的目的具有非商業(yè)營業(yè)性，如果使用的目的是為商業(yè)性營利，就不屬合理使用的范圍。3、看使用的數(shù)量。合理使用一般為為少量的使用，所謂少量的界限根據(jù)其使用的目的以行業(yè)慣例和人們一般常識(shí)所綜合確定。超過通常被認(rèn)為的少量界限，即可被認(rèn)為不屬合理使用。4、看被使用作品的內(nèi)容。不同內(nèi)容的軟件會(huì)有不同的使用范圍，如合法取的某文字輸入為內(nèi)容的程序，未經(jīng)允許就不能提供給他人。但某種加密軟件，合法取得者在向他人轉(zhuǎn)讓自己的軟件產(chǎn)品時(shí)，就可以附加取得的加密軟件。

四、對(duì)計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)行為的認(rèn)定

對(duì)計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)行為的認(rèn)定，實(shí)際是指對(duì)發(fā)生爭議的某一計(jì)算機(jī)程序與比照物（權(quán)利明確的正版計(jì)算機(jī)程序）的對(duì)比和鑒別。軟件作品區(qū)別于一般文字或美術(shù)等作品的特異性，實(shí)踐中常常表現(xiàn)為計(jì)算機(jī)程序的不唯一性。即兩個(gè)運(yùn)行結(jié)果酷似的計(jì)算機(jī)程序，或者兩個(gè)計(jì)算機(jī)軟件的源代碼程序不相似或不完全相似，前者不一定構(gòu)成侵權(quán)，而后者不一定不構(gòu)成侵權(quán)。文字作品是否構(gòu)成抄襲的鑒別，雖然也用對(duì)比法，但計(jì)算機(jī)程序侵權(quán)的鑒別和對(duì)比則具有不同的情況。

各國司法界特別是發(fā)達(dá)國家的一些法官，對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的侵權(quán)認(rèn)定主要從兩個(gè)軟件的相似性或完全相同來判斷，他們總結(jié)了如“ＳＳＯ準(zhǔn)則”1、 “抽象檢驗(yàn)法”2等鑒別辦法。我們可以在審判實(shí)踐中借鑒和參考。一般來說，識(shí)別侵權(quán)盜版軟件有以下方法和步驟：

１、對(duì)被識(shí)別的軟件與正版軟件直接進(jìn)行軟盤內(nèi)容對(duì)比或者目錄、文件名對(duì)比。如果這兩者完全一致，就可以認(rèn)定沒有手續(xù)而擁有該軟件并進(jìn)行使用或銷售者為軟件侵權(quán)者；如果并非完全一致，而只是大部分一致，就要在這個(gè)基礎(chǔ)上進(jìn)行下面的步驟。在比較過程中，要注意三英寸盤與五英寸般的區(qū)別，碰到這樣的情況時(shí)，最好將比較的內(nèi)容列于紙上，更方便識(shí)別。

２、安裝過程對(duì)比。對(duì)兩套軟件同時(shí)或先后進(jìn)行安裝，不管其安裝使用的文件是不是相同，只需看其安裝過程中的屏幕顯示，包括軟件信息以及使用工功能鍵后的屏幕顯示等是否相同。如果雷同，則可認(rèn)定這兩套軟件的安裝手段一致。

３、安裝成功后，要對(duì)其安裝后的目錄，以及各文件進(jìn)行對(duì)比。跟上述一樣，進(jìn)行文件比較時(shí)，首先要對(duì)的是表觀現(xiàn)象，包括文件名、文件長度、文件建立（或修改）的時(shí)間、文件屬性四個(gè)部分。一般情況下，侵權(quán)銷售者經(jīng)過修改的軟件與正版軟件不可能在這些方面都完全一致，但是因?yàn)槠湫薷牡闹皇巧贁?shù)部分，所以兩絕大部分文件的表觀現(xiàn)象都應(yīng)是一致的。

４、安裝成功后，要進(jìn)行使用過程對(duì)比。使用過程中涉及的加密、解密過程選暫且不去管它，只是對(duì)使用過程中的屏幕顯示、功能、功能鍵、使用方法以往范例等進(jìn)行對(duì)比，特別是對(duì)于屏幕顯示，要仔細(xì)對(duì)其普通文顯和下拉、彈出菜單的方位、內(nèi)容、選擇項(xiàng)等進(jìn)行對(duì)比。

５、代碼對(duì)比。計(jì)算機(jī)程序指為了得到某種結(jié)果而可以由計(jì)算機(jī)等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可被自動(dòng)轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符號(hào)化指令序列或者符號(hào)化語言序列，包括源程序和目標(biāo)程序。源程序指的是可以由人類理解的高級(jí)語言如Ｃ語言、ＦＯＲＴＲＡＮ語言等組成的代碼序列，它必須進(jìn)行編譯才能被計(jì)算機(jī)所運(yùn)行。一般來講，計(jì)算機(jī)軟件單獨(dú)以源程序方式向外傳播的情況較少，大多是以目標(biāo)程序的形式向外傳播，而不向外公布其源程序。

    第六節(jié) 民事責(zé)任的承擔(dān)

計(jì)算機(jī)軟件訴訟中的所適用的民事責(zé)任，可分為侵權(quán)的民事責(zé)任和違約的民事責(zé)任。根據(jù)《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》條三十三條“當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定條件的，應(yīng)當(dāng)依照民法通則有關(guān)規(guī)定承擔(dān)民事責(zé)任”的規(guī)定，計(jì)算機(jī)軟件訴訟中違約民事責(zé)任的適用依照《中華人民共和國民法通則》第六章民事責(zé)任，第二節(jié)違約合同的民事責(zé)任及第一節(jié)一般規(guī)定的條文進(jìn)行，在此不作贅述。本節(jié)主要對(duì)計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)的民事責(zé)任作出闡述。

一、計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)民事責(zé)任的種類

計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)的民事責(zé)任主要依照《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第三十條的規(guī)定進(jìn)行。該條規(guī)定的民事責(zé)任形式有：

１、停止侵害；

２、消除影響；

３、公開賠禮道歉；

４、賠償損失；

５、還可適用民法通則規(guī)定的其他民事責(zé)任形式。

（一）停止侵害民事責(zé)任的適用

（二）清除影響、分開賠禮道歉民事責(zé)任形式的適用

（三）賠償損失民事責(zé)任的適用

二、計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)損害的賠償

１、計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)直接損失的確定方法

１）可得利潤損失法。以權(quán)利人在被侵權(quán)期間可得利潤的減少作為權(quán)利人的損失。其計(jì)算公式為：損失額＝軟件的單位平均利潤×（月標(biāo)準(zhǔn)銷售量×侵權(quán)時(shí)間（月數(shù)）－在被侵權(quán)期間的實(shí)際銷售量）。使用這種方法計(jì)算比較復(fù)雜，要注意以下幾個(gè)問題：

（１）月標(biāo)準(zhǔn)銷售量的確定。如果軟件投放市場后銷售情況較好，呈上升趨勢，則要以被侵權(quán)前最后一個(gè)月的正常銷售量作為月標(biāo)準(zhǔn)銷售量。如果軟件投放市場后，銷售量不具上升趨勢，而是上下波動(dòng)，則可取其被侵權(quán)的月平均銷售量。

（２）侵權(quán)開始時(shí)間的確定。侵權(quán)時(shí)間對(duì)于損失額的計(jì)算很關(guān)鍵，但由于各種因素的影響，很難確定。筆者認(rèn)為，如果可以查明盜版上市時(shí)間；如不能確定盜版上市時(shí)間，在市場上沒有較大的不利于該類軟件銷售的情況下，可將軟件銷售量銳減的月份作為侵權(quán)的開始時(shí)間。

（３）軟件的單位平均利潤應(yīng)是凈利潤，而不是毛利潤。

這種計(jì)算方法的優(yōu)點(diǎn)是所得出的損失額比較接近于實(shí)際損失，且適用范圍廣，可用來計(jì)算大部分軟件侵權(quán)案的侵權(quán)損失額。不足之處是沒有考慮到市場因素的影響，當(dāng)市場變化較大時(shí)，不宜采用這種方法。

２）侵權(quán)獲利法。即以侵權(quán)者侵權(quán)所獲利潤作為權(quán)利人的損失。在實(shí)踐中，這種計(jì)算方法運(yùn)用得比較少。主要是因?yàn)�，�?duì)侵權(quán)者的銷售情況取證困難，不易確定侵權(quán)者的真實(shí)獲得情況。其次，計(jì)算機(jī)軟件屬知識(shí)密集型產(chǎn)業(yè)，開發(fā)費(fèi)用大，投資高，但復(fù)制卻比較容易。一份不加的軟件一經(jīng)銷出，就無法控制其再行復(fù)制的傳播范圍了。僅以查獲的非法利潤所得作為權(quán)利人的損失，顯然是不客觀的。另外，從社會(huì)效果來看，如果僅判定侵權(quán)者賠償已查明的非法收益，那么對(duì)他來講是無關(guān)痛癢的，甚至還可獲得未被發(fā)現(xiàn)的非法收入，因此就不利于打擊侵權(quán)者的違法行為。如果權(quán)利人與侵權(quán)者的銷售地區(qū)不在一個(gè)區(qū)域，侵權(quán)者的侵權(quán)行為對(duì)于權(quán)利人的銷售情況影響不大，在不知道許可使用費(fèi)的情況下，可以采用這種方法。當(dāng)然，這就需要對(duì)侵權(quán)者的銷售情況進(jìn)行深入、細(xì)致的調(diào)查，確定查清侵權(quán)者的獲利情況。

３）經(jīng)濟(jì)生命周期法。一個(gè)成熟的計(jì)算機(jī)軟件投放市場后，大致要經(jīng)過成長、成熟、衰老、消亡四個(gè)階段。在銷售量上表現(xiàn)為，投放市場后銷售量逐漸上升，到達(dá)一定高度后又慢慢下降。這就是一個(gè)經(jīng)濟(jì)生命周期。不同的軟件有不同的生命周期，但有一個(gè)大致的范圍，一般為３－５年。經(jīng)濟(jì)生命周期法就是以計(jì)算機(jī)軟件在一個(gè)經(jīng)濟(jì)生命周期內(nèi)可獲利潤的減少來確定侵權(quán)損失。在審理這類案件時(shí)，有些權(quán)利人就以這種方法計(jì)算的損失額作為其訴訟請(qǐng)求。筆者認(rèn)為，這種方法有其不合理性，因?yàn)槲覈��?jì)算機(jī)軟件產(chǎn)業(yè)處于發(fā)展階段，軟件更新?lián)Q代較快，而且極易受到國外軟件技術(shù)的影響，軟件的經(jīng)濟(jì)生命周期不易確定。此外，法院裁定侵權(quán)人停止侵權(quán)后，仍讓其賠償以后的軟件經(jīng)濟(jì)生命周期內(nèi)的利潤，使權(quán)利人不勞而獲，這對(duì)于侵權(quán)者來說也是不公平的。

但當(dāng)侵權(quán)程度特別嚴(yán)重，未加密的軟件已廣泛傳播，致使權(quán)利人完全喪失了繼續(xù)獲得利益的能力時(shí)，采用經(jīng)濟(jì)生命周期法，還是有其科學(xué)合理性的（此時(shí)考慮了間接損失）。在運(yùn)用這種方法時(shí)，考慮到我國計(jì)算機(jī)軟件市場還不成熟，可將軟件的經(jīng)濟(jì)生命周期適當(dāng)?shù)乜s短。

綜上所述，以上３種方法都可用來計(jì)算軟件侵權(quán)的直接損失，只是各有其適用范圍，需要根據(jù)具體的案情來加以選擇。一般來說，當(dāng)侵權(quán)行為對(duì)于權(quán)利人的銷售有較明顯的不利影響時(shí)，選用可得利潤損失法；當(dāng)侵權(quán)行為對(duì)權(quán)利人的銷售影響不明顯時(shí)，選用侵權(quán)獲利法；當(dāng)侵權(quán)后果特別嚴(yán)重，權(quán)利人喪失了繼續(xù)獲利的能力時(shí)，宜選用經(jīng)濟(jì)生命周期法。

２、計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)間接損失的范圍

軟件侵權(quán)所造成的間接損失主要為權(quán)利人行使軟件作品著作權(quán)的可得利益損失。這些損失包括權(quán)利人喪失的市場份額及市場競爭力上的削弱，以及商業(yè)信譽(yù)的損失。此外，對(duì)于用制止侵權(quán)行為的合理費(fèi)用也應(yīng)計(jì)算在內(nèi)。在審判實(shí)踐中，制止侵權(quán)行為的合理費(fèi)用的范圍一般包括（１）合理的律師費(fèi)用；（２）調(diào)查取證及為制止侵權(quán)行為所支付的正當(dāng)差旅費(fèi)等；（３）為舉證而查閱、復(fù)印有關(guān)資料而支付的合理費(fèi)用；（４）合理的鑒定費(fèi)以及辦理證據(jù)保全公證費(fèi)用等其他合理費(fèi)用。

３、司法確定的賠償額范圍及最低賠償額的適用

鑒于計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)訴訟的特點(diǎn)，在很多情況下，侵權(quán)行為人造成了侵權(quán)后果，給權(quán)利人造成的實(shí)際損失和侵權(quán)行為人的侵權(quán)獲利由于多種原因并不易查清。當(dāng)事人對(duì)此舉證及人民法院查明有關(guān)事實(shí)也是十分繁雜、浩大的工程。因此，對(duì)無法查清實(shí)際損失或營利數(shù)額的，人民法院可以按一個(gè)規(guī)定的范圍確定賠償數(shù)額。根據(jù)各地的審判經(jīng)驗(yàn)，對(duì)侵犯他人計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的，賠償額為人民幣１萬元到３０萬元幅度掌握。人民法院在此范圍內(nèi)，根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)、后果、過錯(cuò)程度等進(jìn)行確定。對(duì)計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)人權(quán)按照上述賠償范圍最低數(shù)額要求賠償?shù)�，被告的行為又�?gòu)成侵權(quán)，人民法院可以不作有關(guān)侵權(quán)損失的調(diào)查，可直接按照該數(shù)額判令被告承擔(dān)賠償責(zé)任。(蔣志培撰寫)

1 見《中華人民共和國著作權(quán)法》第十一條第一款。

1 見《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第十九條第三款。

1 兩個(gè)計(jì)算機(jī)程序在結(jié)構(gòu)(styuctme)、順序(sequence)、組織(organize)相似再加上開發(fā)者接觸過對(duì)比程序從而被認(rèn)定侵權(quán)。

2 將兩個(gè)對(duì)比的程序分別區(qū)分為若干層次，然后將不屬于著作權(quán)法保護(hù)的層次排除，再就余下的層次進(jìn)行對(duì)比,以此判斷是否構(gòu)成侵權(quán)。