基本案情
　　
　　王某，原某市環(huán)保局某區(qū)分局副局長、何某，原某市環(huán)保局某區(qū)分局監(jiān)督管理科科長、張某，原某市環(huán)保局某區(qū)分局行政公章管理人員。三人在同一單位工作。
　　
　　2003年9月至2004年4月間，王某與何某策劃協(xié)商后，由何某負(fù)責(zé)制作建設(shè)項目環(huán)境影響報告表（該報告表與真實的報告表差別很大），張某負(fù)責(zé)蓋環(huán)保分局的行政公章，共為石料廠等十四家企業(yè)辦理建設(shè)項目環(huán)境影響評價報告表，以手續(xù)費的名義共收取71000元。2004年4月，張某調(diào)走，留下蓋有公章的20張空白A4紙，王某、何某用該紙又為兩家建材公司制作建設(shè)項目環(huán)境影響評估報告表，收取了手續(xù)費13000元，所得現(xiàn)金被三人私分。后經(jīng)查實，在該市只有市環(huán)保局下屬單位產(chǎn)業(yè)開發(fā)服務(wù)中心具有國家認(rèn)定的企業(yè)建設(shè)項目環(huán)境影響評估資格，并有相關(guān)收取費用的權(quán)利，而王某等人所在的環(huán)保分局并不具有企業(yè)建設(shè)項目環(huán)境影響評估資格，也無收取相關(guān)費用的權(quán)利，亦沒有得到具有評估資格的單位授權(quán)和委托，只有企業(yè)在產(chǎn)業(yè)開發(fā)服務(wù)中心做了建設(shè)項目環(huán)境影響評價報告后，才由環(huán)保分局負(fù)責(zé)審查批復(fù)并蓋取行政公章（該審查系形式審查）但無收費權(quán)利。以上十六家辦理建設(shè)項目環(huán)境影響報告的企業(yè)也并不知道王某等人及其所在的環(huán)保分局，無出具建設(shè)項目環(huán)境影響評價報告的資質(zhì)和收費權(quán)利。
　　
　　分歧意見
　　
　　對于王某等三人的行為如何定性存有兩種分歧意見：
　　
　　第一種意見認(rèn)為，王某等三人的行為構(gòu)成貪污罪。理由是：
　　
　　首先，符合貪污罪的犯罪主體�！缎谭ā返诰攀�三條第一款規(guī)定，國家工作人員是指國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員。王某、何某、張某三人是行政執(zhí)法機關(guān)——環(huán)保分局的工作人員，分別是環(huán)保分局副局長、監(jiān)督管理科科長、該局行政公章保管員，其身份符合貪污罪的犯罪主體。
　　
　　其次，三人是利用職務(wù)上的便利條件實施犯罪行為。根據(jù)《刑法》第三百八十二條第一款的規(guī)定，貪污罪是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。利用職務(wù)上的便利是構(gòu)成貪污罪的必要條件。王某、何某、張某等三人實施的犯罪行為正是利用了他們職權(quán)范圍內(nèi)的便利條件，并且與他們的職務(wù)有著直接的關(guān)系。王某是區(qū)環(huán)保分局副局長并分管監(jiān)督管理科，何某是環(huán)保分局監(jiān)督管理科科長，負(fù)責(zé)本轄區(qū)新上建設(shè)項目環(huán)保手續(xù)的審批，張某則是該單位行政公章保管員。王某、何某、張某三人及其所在單位雖然沒有編制環(huán)境影響報告表（書）的權(quán)力，但是具有審批環(huán)境影響評價報告的權(quán)力。王某等三人正是利用他們審批環(huán)境影響評價報告的職務(wù)上的便利條件。如果王某等人不是環(huán)保系統(tǒng)的副局長、科長，手中沒有權(quán)力和職務(wù)的話，企業(yè)就不會找他們?nèi)プ霏h(huán)評報告。
　　
　　第三，王某等三人私分的是應(yīng)歸單位所有的公共財物。從表面上看，王某等三人是采取欺詐方法，騙取的是建設(shè)單位的現(xiàn)金，但實質(zhì)上王某等人騙取的是屬于國家所有的公共財物。首先，雖然區(qū)環(huán)保分局只有審批權(quán)，沒有做環(huán)評報告的資質(zhì)及收費的權(quán)力，但是，受市環(huán)保局產(chǎn)業(yè)開發(fā)服務(wù)中心的委托，各縣、區(qū)環(huán)保部門把申請做環(huán)評報告的企業(yè)介紹到市環(huán)保局產(chǎn)業(yè)開發(fā)服務(wù)中心。王勇等三人不但沒把企業(yè)介紹到環(huán)保局產(chǎn)業(yè)開發(fā)服務(wù)中心去做環(huán)評報告，而且把本來應(yīng)是產(chǎn)業(yè)服務(wù)中心收取的費用，自己收取。其次，王某等人做環(huán)境評估報告時，是以環(huán)保分局領(lǐng)導(dǎo)、工作人員身份進(jìn)行的，做的環(huán)評報告上蓋有區(qū)環(huán)保分局行政公章，其代表的是環(huán)保分局，而不是個人；第三，對于企業(yè)來說，他們會認(rèn)為是把“手續(xù)費”交到了環(huán)保局，企業(yè)如果要主張權(quán)利的話，首先要找環(huán)保局。因此，王某等人收取的“手續(xù)費”屬于應(yīng)歸單位所有的公共財物。
　　
　　因此，王某等三人相互結(jié)伙利用其各自職務(wù)上的便利，采取隱瞞事實真相的手段，私自制作建設(shè)項目環(huán)境影響報告表，收取費用并私分，是隱瞞事實真相，侵吞公款的行為，符合貪污罪的構(gòu)成要件，構(gòu)成貪污罪。
　　
　　第二種意見認(rèn)為，王某等三人采取隱瞞自己沒有國家認(rèn)定的企業(yè)建設(shè)項目環(huán)境影響評估資格，以及沒有收取相關(guān)費用權(quán)利的事實，私自制作審批表、蓋章等手段，騙取企業(yè)錢財?shù)男袨�，符合詐騙罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)以詐騙罪定罪處罰。

評析
　　
　　筆者同意第二種意見。理由是：
　　
　　首先，王某等三人的行為不是利用職務(wù)上的便利條件。區(qū)分王某等人行為是構(gòu)成貪污罪，還是詐騙罪，關(guān)鍵要看王某等三人是否利用職務(wù)上的便利條件。
　　
　　我國《刑法》第三百八十二條第一款規(guī)定，貪污罪是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。利用職務(wù)上的便利，是構(gòu)成貪污罪的必要客觀條件，也是貪污罪與其他罪在客觀方面的一個主要區(qū)別。所謂“利用職務(wù)上的便利”，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解答（試行）》（1985年7月18日）規(guī)定：利用職務(wù)上的便利，是指國家工作人員、集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員或者前述其他受委托從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財物的便利和條件。例如：出納員利用其職務(wù)上保管現(xiàn)金的便利，盜竊由其保管的公款，是貪污罪；如果出納員僅是利用對本單位情況熟悉的條件，盜竊由其他國家工作人員保管的公共財物，則應(yīng)是盜竊罪。由此可見，利用職務(wù)上的便利是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財物的權(quán)利和便利條件，且這種便利是直接源于行為人的法定職務(wù)權(quán)利的范圍，行為人利用的是自己直接職權(quán)范圍內(nèi)的便利條件，與行為人的職務(wù)有著直接的關(guān)系，它與貪污罪的主體特征是協(xié)調(diào)一致的，即“利用職務(wù)上的便利”在客觀上表現(xiàn)為行為人具有管理、經(jīng)營公共財物的職權(quán)，這種職權(quán)是來自行為人的職務(wù)身份或法律規(guī)定。它表明職務(wù)上的便利只能為具體特定職務(wù)身份的主體所具有，而不能背離特定職務(wù)身份及產(chǎn)生的職權(quán)內(nèi)容相分離而獨立存在。換句話說，便利是依靠職務(wù)或職權(quán)或法律規(guī)定而產(chǎn)生、存在的。
　　
　　本案中，王某等三人雖然是環(huán)保分局工作人員，但其沒有編制相關(guān)建設(shè)項目環(huán)境影響評價報告表、收取費用的權(quán)利。根據(jù)我國《環(huán)境影響評價法》的規(guī)定，建設(shè)項目環(huán)境影響評價報告表應(yīng)當(dāng)由具有相應(yīng)環(huán)境影響評價資質(zhì)的機構(gòu)編制。而調(diào)查查實，在王某等三人所在地，具有國家認(rèn)定的建設(shè)項目環(huán)境影響評價資格的機構(gòu)只有其上級主管部門下屬的產(chǎn)業(yè)開發(fā)服務(wù)中心，且該服務(wù)中心并沒有委托王某等三人所在環(huán)保分局從事環(huán)境影響評價，也就是說，王某等三人編制相關(guān)建設(shè)項目環(huán)境影響評價報告表，是一種超越職權(quán)范圍的行為，沒有利用職責(zé)范圍內(nèi)的便利條件，而是利用了工作上的方便，不符合貪污罪的客觀構(gòu)成要件。
　　
　　其次，王某等三人的行為侵犯的對象不屬于公共財物。貪污罪是以單位所有或者應(yīng)當(dāng)歸單位所有的公共財物為侵犯對象，如果行為人沒有占有單位所有的或者應(yīng)歸單位所有的財物，那么即使其取得的財物與職務(wù)有一定的關(guān)聯(lián)，也不能構(gòu)成貪污罪。
　　
　　本案中，王某等三人非法占有的現(xiàn)金不是環(huán)保分局所有的財物，也不是應(yīng)歸環(huán)保分局所有或市環(huán)保分局下屬的產(chǎn)業(yè)開發(fā)服務(wù)中心所有的財物。
　　
　　首先，王某等三人在所在單位無出具建設(shè)項目環(huán)境影響報告表資質(zhì)，也無收取相關(guān)評價費的權(quán)利的情況下，向企業(yè)隱瞞真相，私自制作建設(shè)項目環(huán)境影響報告表，并以“手續(xù)費”的名義收取的現(xiàn)金，不是環(huán)保分局應(yīng)當(dāng)收取的歸其所有的財產(chǎn)，對所謂的“手續(xù)費”沒有所有權(quán)。其次，市環(huán)保分局的主管單位下屬的產(chǎn)業(yè)開發(fā)服務(wù)中心對王某等三人收取的“手續(xù)費”也不能享有所有權(quán)；因為，雖然其是當(dāng)?shù)匚ㄒ灰患揖哂衅髽I(yè)建設(shè)項目環(huán)境影響評價資質(zhì)的機構(gòu)，具有收取相關(guān)費用的權(quán)利，但其并沒有為企業(yè)建設(shè)項目環(huán)境影響評價提供技術(shù)、勞動服務(wù)，況且，根據(jù)國家法律規(guī)定，環(huán)境影響評價是一種中介性質(zhì)的服務(wù)，凡依法取得資質(zhì)的機構(gòu)都可以提供環(huán)境影響的評價服務(wù)，建設(shè)單位也可以選擇其他環(huán)境影響評價機構(gòu)，并不一定要到當(dāng)?shù)氐臋C構(gòu)進(jìn)行，即當(dāng)?shù)氐漠a(chǎn)業(yè)服務(wù)中心對建設(shè)單位的環(huán)境影響評價并不具有專有性和排他性，其對“手續(xù)費”既沒有所有權(quán)，也不能主張權(quán)利；第三，雖然三人收取“手續(xù)費”時，為企業(yè)開具了蓋有環(huán)保分局行政公章的收據(jù)，并有一人是環(huán)保分局副局長，表面上看是代表環(huán)保分局，收取的“手續(xù)費”應(yīng)歸環(huán)保分局所有，但因三人是超越職權(quán)范圍，私自制作環(huán)境影響評價報告表，是一種違法行為，即使受騙企業(yè)主張權(quán)利，也應(yīng)由王某等三人承擔(dān)，而不能向環(huán)保分局主張權(quán)利。因此，王某等三人行為所侵犯的對象不屬于公共財物，而應(yīng)是建設(shè)單位的財產(chǎn)。
　　
　　第三，王某等三人的行為符合詐騙罪的構(gòu)成要件。王某等三人利用在環(huán)保分局工作的便利條件，采取向建設(shè)企業(yè)隱瞞無權(quán)編制環(huán)境影響報告表的事實真相，超越職權(quán)范圍，編制虛假的環(huán)境影響報告表，使被害企業(yè)產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，并基于此繳納了所謂的“手續(xù)費”的行為，是一種以非法占有為目的，采取隱瞞事實真相，騙取建設(shè)單位現(xiàn)金的詐騙行為，且數(shù)額巨大，符合詐騙罪的全部構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)以詐騙罪對三人定罪處罰。