關鍵詞: 網(wǎng)絡空間\著作權保護\著作權限制\利益平衡
內(nèi)容提要: 隨著網(wǎng)絡信息技術的發(fā)展，著作權保護在網(wǎng)絡空間得到了延伸。對網(wǎng)絡空間著作權保護，存在著市場模式與接近模式的不同認識。網(wǎng)絡空間在延伸著作權人的保護空間的同時也大大擴充了作品使用者利用作品的方式和途徑，因而也需要對網(wǎng)絡環(huán)境下著作權保護給予適當限制。
一、網(wǎng)絡環(huán)境下的著作權保護
在網(wǎng)絡環(huán)境下，數(shù)字技術創(chuàng)造了人類活動的新領域，它不僅縮短了人們之間進行交流的距離和時間，也使人類獲取和傳播信息更加方便。在最廣泛的含義上，數(shù)字環(huán)境中的參與者具有生產(chǎn)者、消費者和當事人等多種身份。數(shù)字技術支撐的網(wǎng)絡環(huán)境甚至產(chǎn)生了一個新的文化氛圍，具有媒體交互功能。數(shù)字技術和因特網(wǎng)技術的迅猛發(fā)展深刻地改變了模擬環(huán)境下作品的創(chuàng)作、使用和傳播方式，并對著作權法中傳統(tǒng)的著作權人的利益和公共利益的平衡產(chǎn)生了深遠影響。
就法律這種重要的社會規(guī)范同時也是社會關系的調(diào)節(jié)器來說，它必然要面對因特網(wǎng)出現(xiàn)的種種問題加以調(diào)整和規(guī)范。在知識產(chǎn)權領域，很多被知識產(chǎn)權保護的網(wǎng)絡空間信息構成了我們的政治、社會和文化的組成部分，涉及到信息的知識產(chǎn)權法律制度對公共空間的內(nèi)容和形式必然會產(chǎn)生影響。就著作權法而言，因特網(wǎng)的出現(xiàn)和發(fā)展既開辟了作品新的傳播和使用方式，又反過來影響到知識創(chuàng)造與傳播，因而有必要對這種新出現(xiàn)的信息傳播和通訊媒體進行規(guī)范。另外，從法律政策學的角度看，政策制定者應當意識到法律規(guī)則對現(xiàn)實和未來社會生活的影響。在當今，將著作權保護滲透到因特網(wǎng)空間已是普遍的事實，網(wǎng)絡空間著作權保護就是為了能夠在新的虛擬世界調(diào)整著作權法律關系，保障著作權人的利益不致因為新的媒體傳播而受到影響，同時也保障公眾享受技術革命帶來的成果，能夠更加方便地利用和傳播作品。
著作權在網(wǎng)絡環(huán)境中的擴張對傳統(tǒng)的著作權的概念和范圍乃至整個著作權法律制度提出了挑戰(zhàn)[1]。事實上，信息網(wǎng)絡環(huán)境的出現(xiàn)也給著作權法政策與著作權法理論研究提出了很多新的課題和挑戰(zhàn)。一方面，因特網(wǎng)高效、便捷的傳播手段能夠使數(shù)字化作品在很短的時間內(nèi)傳遍全球，公眾接近著作權作品更加方便。另一方面，著作權人對其在網(wǎng)絡空間傳播的作品卻難以控制，擅自下載、傳輸、復制其作品的行為十分普遍。這一現(xiàn)實使得一些著作權強保護主義者將電腦空間看成是“更廣泛的信息盜版源”而主張強化信息網(wǎng)絡空間的著作權保護。各國立法機關也開始對傳統(tǒng)著作權法在網(wǎng)絡空間的適用加以規(guī)范，如對數(shù)字環(huán)境中合理使用問題進行立法。
在對網(wǎng)絡空間著作權保護正當性的探討中，新古典主義經(jīng)濟學理論是一種重要的著作權理論研究工具。關注的焦點是在信息網(wǎng)絡空間公眾對信息的接近越來越趨向于由公共的權利蛻變?yōu)樗饺说臋嗬�。在信息網(wǎng)絡空間，授予作者控制的權利以及作者因利用作品而獲得報酬的權利已具有一些新的內(nèi)容。這些新的信息交換領域在應對私人所有權時，正在出現(xiàn)公共領域被侵蝕的局面。有的學者對這種境況表示了極大憂慮。如美國斯坦福大學教授萊斯格指出：“著作權法律原先只是一面盾牌，保護著作權人不受傷害，而如今有些人卻肆無忌憚地將其作為刀劍飛舞，無情地將文化自由踐踏于地下�！盵2]
二、網(wǎng)絡環(huán)境下著作權保護的兩種哲學觀點
如果將網(wǎng)絡空間定位于一個可以獲得利潤的市場，那么著作權法理論在網(wǎng)絡空間的適用會關注不同的網(wǎng)絡市場如何通過作品的創(chuàng)作和傳播實現(xiàn)最大化的效益——我們稱之為市場范式。在網(wǎng)絡這一特定的“市場”，文化商品的新型結構出現(xiàn)了，文化產(chǎn)品的商品化也將網(wǎng)絡空間提供的巨大公共領域改造成了另外一種形式，并且以追求利潤最大化為目標選擇，同時傳播著作權資料以及其他有用信息。這樣，通過以市場范式來建構網(wǎng)絡空間的著作權結構性框架并通過市場范式來表達作品的價值時，利用數(shù)字化作品產(chǎn)生的利潤決定了這一價值。而且，由于信息的產(chǎn)權化以及不同國家在網(wǎng)絡空間占據(jù)的不同地位，以數(shù)字化作品為核心的網(wǎng)絡空間信息的所有權很可能被越來越集中到少部分實力強大的實體手中。通過信息控制形成的市場力則保障了它們獲得充分的經(jīng)濟利益。如跨國公司和大型網(wǎng)站就是代表性的占據(jù)優(yōu)勢的實體。
在市場范式的模式下，網(wǎng)絡這一公共空間演變成私人世界。下面將討論的“公共空間”、“公共產(chǎn)品”、“公共領域”的概念被“商品化”、“利潤”、“效益”等概念所取代。在網(wǎng)絡空間，作品的數(shù)字化并沒有改變作品的文化特質(zhì)——作品作為文學、藝術和科學的表現(xiàn)形式，本身是人類文化的一部分，構成了公共產(chǎn)品范疇。作品的數(shù)字化以及數(shù)字化作品只是改變了附載作品的外在形式，它和在非網(wǎng)絡環(huán)境下創(chuàng)作作品在本質(zhì)上具有一致性。但是，如果將網(wǎng)絡空間定位于市場模式，作為人類文化層面上的作品的公共空間將受到削弱。在市場模式中，著作權法確立的對作品的專有權利具有基礎性的保障作用，就如同所有權和對信息的控制權是當代信息社會中最重要的權利形式一樣，著作權法也為信息創(chuàng)造者和提供者提供了在網(wǎng)絡空間獲取最大化利益的手段和機會。特別是那些大型的內(nèi)容提供者擁有強大的信息傳播能力，能夠不同程度地壟斷信息的傳播，使構成我們社會的一部分公共文化資源進入其私人財產(chǎn)權范圍。本來，著作權法授予作品的專有權有限制信息流動的功能，在網(wǎng)絡空間，這種功能同樣在發(fā)揮作用。但是，著作權法對信息流動的限制是為了促進更大范圍的信息流動，這一特點對網(wǎng)絡空間而言也同樣適合，即通過在網(wǎng)絡空間的保護激發(fā)作品的創(chuàng)造和更大范圍傳播實現(xiàn)圍繞作品產(chǎn)生的利益。
從以上方面看，網(wǎng)絡空間著作權問題與信息社會中對信息的接近、福利、權利和公共領域等問題都密切相關。作為信息政策的一環(huán)，著作權政策在網(wǎng)絡空間的延伸在不同程度上影響了數(shù)字環(huán)境中經(jīng)濟利益的分配，并對經(jīng)濟和社會結構產(chǎn)生一定影響。但它對與信息社會有關的公眾保護卻很不足，在網(wǎng)絡空間僅以市場范式透視著作權政策和法律，將無法解決這一問題。
如果從民主市民社會的角度看，將網(wǎng)絡空間僅僅定位于一個創(chuàng)造與獲得利潤的市場顯然是不夠全面的。網(wǎng)絡空間離不開大量的享有著作權的和沒有著作權的作品，為一般公民、文化創(chuàng)造者和其他各種主體提供了內(nèi)容和范圍十分龐大的共享領域。從這個方面看，網(wǎng)絡空間也為著作權法創(chuàng)造了一個接近和利用作品巨大的公共領域。在這個意義上，我們可以稱之為接近范式。
接近范式強調(diào)公眾接近作品利益的非市場價值，它可以從公共信托原理加以解釋。在公共信托原理看來，政府有責任為了長遠的共同利益而管理公共資源。公共信托原理也要求立法者制定符合公共利益的法律，如美國《憲法》著作權條款的結構和解釋為這一義務提供了機制。在網(wǎng)絡空間傳播的信息，有很大一部分屬于沒有被產(chǎn)權化的公共財產(chǎn)，另外一部分被產(chǎn)權化的信息中也存在大量的進入公共領域的因素，如數(shù)字化作品即是典型的例子。根據(jù)接近范式，在網(wǎng)絡空間公眾同樣具有合理和正當接近作品的權利，這一接近權利表現(xiàn)為在一些情況下使用和傳播作品不受著作權人的控制，是用戶使用他人知識的自由和權利，而不是某人排除他人使用自己知識的自由。從公共信托原理來說，被接近的知識具有被公眾可以獲得的信托性質(zhì)，并且具有排除因產(chǎn)權化而被私人占有的性質(zhì)。接近范式主張在網(wǎng)絡空間中，作為信息政策一環(huán)的著作權政策需要以豐富的網(wǎng)絡空間的知識共有物、公共領域來促進信息的生產(chǎn)、傳播和分享，強調(diào)在思想、信息商業(yè)流動中的公共利益。進一步說，從公共范式的角度看，在網(wǎng)絡空間需要通過適用接近范式而不是市場范式來增進公共利益、豐富公共領域。
美國學者沃克伊指出：雖然知識產(chǎn)權法律旨在鼓勵個人把他創(chuàng)造的信息貢獻出來，以充實我們的文化，那些法律創(chuàng)造了財產(chǎn)權，這些財產(chǎn)權使我們的文化賴以建立的這些信息資料被私有化[3]。在網(wǎng)絡空間，這種情況更加明顯——網(wǎng)絡環(huán)境下的著作權政策有一種偏向于著作權人的私有化的趨向，威脅到開放的數(shù)字環(huán)境的商業(yè)運作。包括受著作權保護作品在內(nèi)的信息資源的私有化，使得公共空間有被擠占的危險。從這個意義上看，重視接近范式具有更現(xiàn)實的基礎。
數(shù)字技術的出現(xiàn)改變了作品的外在表現(xiàn)形式，而沒有降低公眾對作品的新的需求。從理論上說，圍繞這種技術而形成的政策包括著作權政策必須考慮它對公眾的影響�？疾旖┠陙韲鴥�(nèi)外網(wǎng)絡空間著作權立法可以看出，不受限制的電腦空間的私有化和通過電腦空間的信息流動私有化具有越來越加強的趨勢。針對這種情況，網(wǎng)絡環(huán)境中的著作權政策應當在以維護著作權人的利益為核心之外、以公眾的權利為基線加以建構。在這個意義上，“通過著作權政策的管理受制于同樣的公共信托原理，該原理是在其他類型的公共資源的管理中起作用的”[4]。
三、網(wǎng)絡環(huán)境下的著作權限制：以合理使用為視角
(一)網(wǎng)絡空間著作權合理使用的內(nèi)涵與發(fā)展趨向
數(shù)字環(huán)境中利用作品的形式和內(nèi)容與模擬環(huán)境相比具有新的特點，相關的著作權立法規(guī)則需要進行一些調(diào)整。如基于著作權法中的公共利益考慮，著作權保護水平是否應當提高。但如果證據(jù)表明，服務于公共利益的手段仍然不夠，著作權保護水平則應降低。
以數(shù)字化為主要特色的網(wǎng)絡環(huán)境下著作權限制的主要問題仍然是合理使用。數(shù)字環(huán)境一方面增加了著作權人控制作品的市場范圍，另一方面也可能因作品在網(wǎng)絡空間的失控而影響到其利益。例如，當可以從公共服務中找到所需要的著作權資料時，使用者將不再購買著作權人的作品。這也是為什么數(shù)字圖書館將他人圖書作品數(shù)字化前需要獲得著作權人同意的重要原因。在數(shù)字環(huán)境中，適用著作權合理使用等限制著作權的形式，能夠使著作權法在新的環(huán)境下更好地服務于公共利益。對著作權法中公共利益的考慮，也能有力地支持將著作權法中合理使用原則適用到信息網(wǎng)絡環(huán)境中。在數(shù)字環(huán)境下，作品的用戶復制和分享作品變得更加容易。作為用戶意義上的公眾對于著作權作品同樣具有閱讀、瀏覽以及其他形式使用著作權作品的權利。調(diào)查發(fā)現(xiàn)，隨著信息網(wǎng)絡技術的普及，大學和其他教育機構、圖書館等對這一適用表示了充分的認同。如英國在電子環(huán)境下關于合理使用的共同信息制度委員會和出版者聯(lián)合工作組報告將對印刷物的限制適用到了數(shù)字環(huán)境中。國際上也對數(shù)字環(huán)境中合理使用適用給予了充分考慮。如WCT 第10 條允許成員國在它們自己的、根據(jù)《伯爾尼公約》可以被接受的法律中將限制與例外適用到數(shù)字環(huán)境中。這些規(guī)定應理解為允許成員國設計出適合于電子環(huán)境中新的例外與限制。
在數(shù)字環(huán)境中，對作品的合理使用依然廣泛存在。以下列舉的只是部分而已：偶爾在軟盤中的復制，不論是電子出版物的部分還是全部;為瀏覽目的偶爾復制而不是出于為永久性儲存目的的復制;個人將電子出版物打印一份;圖書館應個人的要求，打印電子出版物部分內(nèi)容的一個復制品;個人為永久性儲存的需要，把電子出版物的一部分復制到磁盤[5];應個人的要求，為永久性電子儲存的目的，圖書館工作人員將電子出版物通過計算機網(wǎng)絡傳輸?shù)�，均為合理使用[6]。
在網(wǎng)絡空間著作權的合理使用仍然適用，這是毫無疑問的。但是，與模擬空間相比，網(wǎng)絡空間著作權人行使權利的種類和方式以及用戶使用作品、傳播者傳播作品的方式都具有獨到的特點，傳統(tǒng)的合理使用不能簡單地移植到網(wǎng)絡空間�，F(xiàn)在的問題是：在網(wǎng)絡空間，合理使用范圍是應當擴大還是縮小。對此學術界存在兩種相反的觀點。一種觀點主張合理使用的范圍應當擴大，其主要理由可以歸納如下：
第一，網(wǎng)絡著作權發(fā)展的特點是著作權人的權利正迅速蔓延至整個網(wǎng)絡，而使用者和公眾利益的保護則滯后。在網(wǎng)絡空間，著作權人的權利有信息網(wǎng)絡傳播權、技術措施權、權利信息管理權、電子數(shù)據(jù)庫保護等，而權利擴張與權利限制卻沒有實現(xiàn)平衡。從理論上講，權利與權利限制并存，而且權利范圍與權利限制存在對應關系，即權利范圍越大，對權利的限制也應越多，網(wǎng)絡著作權的擴張同時必然意味著這種權利限制的擴張[7]。
第二，既然網(wǎng)絡環(huán)境下著作權人的利益都延及數(shù)字傳輸，消費者的合理使用權利反而受到嚴格限制是不合理的�，F(xiàn)行國際著作權公約對合理使用的嚴格限制是對消費者公眾利益保護的倒退，也不利于作者本人對知識產(chǎn)品的再創(chuàng)造[8]。
另一種觀點則相反，主張傳統(tǒng)的合理使用范圍不但不能擴大，反而應根據(jù)現(xiàn)行著作權法進行嚴格解釋[9]。
筆者則認為，簡單地主張網(wǎng)絡空間合理使用應當擴大或者縮小都是不必要的，因為網(wǎng)絡空間著作權的范圍和用戶使用作品的范圍都相應地得到了很大拓展。權利擴張后權利限制也相應地被擴大了。關鍵是要針對網(wǎng)絡空間不同著作權來確定對應的、適中的權利限制，特別是合理使用。當作品延伸至網(wǎng)絡空間后，并不是所有的著作權都擴大了或者縮小了，而是有的可能被擴大，有的則有可能縮小。探討網(wǎng)絡空間合理使用等著作權限制問題時，確實有必要對一些重要的著作權權利作出考察。如網(wǎng)絡環(huán)境下的復制權就是一個值得探討的問題，對網(wǎng)絡環(huán)境下復制權的合理使用也同樣值得研究。以復制權的合理使用而論，至少以下幾個方面是值得考慮的：臨時復制，遠程教學中產(chǎn)生的復制，為個人學習、研究、欣賞目的的復制，網(wǎng)絡服務提供者利用計算機系統(tǒng)在提供信息網(wǎng)絡服務過程中產(chǎn)生的復制等應納入合理使用范圍。
(二)網(wǎng)絡環(huán)境下著作權合理使用的經(jīng)濟學分析：以交易成本為視角
運用交易成本方法也可透視網(wǎng)絡環(huán)境下的著作權合理使用。在當代，數(shù)字技術的出現(xiàn)深刻地影響到了著作權保護，甚至對著作權保護構成了嚴重威脅。這是因為，在數(shù)字化環(huán)境中著作權作品可以通過網(wǎng)絡特別是因特網(wǎng)的形式被自由地傳輸、復制、下載，只要具備起碼的計算機知識的人都可以通過點擊鼠標獲得數(shù)字化作品的電子版本并進行遠距離電子發(fā)送。著作權人卻很難控制網(wǎng)絡空間的大量的未授權使用作品的行為。網(wǎng)絡空間的失控無疑會極大損害著作權人的利益。為此，網(wǎng)絡空間的著作權保護問題被提出來了。在實踐中，著作權人為了在網(wǎng)絡空間保護其著作權不受損害也往往采取一定的技術手段防止他人隨意接近和使用著作權作品，技術措施、權利管理電子信息等技術手段還得到了國際公約和國內(nèi)立法的支持[10]。技術措施對網(wǎng)絡作品的限制比起在硬件環(huán)境中要強，這相應地又產(chǎn)生了新的問題，如技術上的人為割斷產(chǎn)生了著作權人單方面控制的合理性的疑問，如何在網(wǎng)絡空間既做到保障著作權人的利益也使合理使用原則繼續(xù)發(fā)揮效用，是一個值得研究的重要問題。
數(shù)字技術的發(fā)展無疑使著作權的發(fā)展面臨嚴重挑戰(zhàn)。對作者創(chuàng)作的激勵和公眾接近作品之間精妙平衡的傳統(tǒng)平衡機制在數(shù)字環(huán)境下也同樣遇到了挑戰(zhàn)。在網(wǎng)絡環(huán)境下，傳統(tǒng)作品被以數(shù)字化形式在網(wǎng)絡空間被儲存、傳播與利用。在這一虛擬空間中，新的著作權問題很多，如在計算機存儲中的臨時復制是否侵犯著作權、對復制保護技術應當授予多大程度的保護、對演繹作品授予專有權應當有多大，合理使用原則對于影印復制和減少復制傳播成本的其他手段等。由于著作權人可以通過一定的技術手段便捷地與作品使用人進行作品使用許可，一些學者認為網(wǎng)絡空間著作權授權使用的交易成本將大大減少，根據(jù)合理使用的交易成本方法分析的原理，這必然會要求縮小合理使用的范圍。如本杰明·R·庫海恩主張，數(shù)字技術的使用將會戲劇性地降低交易成本，而這為縮小合理使用的范圍提供了正當性[11]。還有學者認為，在數(shù)字環(huán)境中的交易可以達到幾乎沒有成本的地步。權利管理機制所帶來的主要經(jīng)濟利益是與知識產(chǎn)權相關的交易成本的減少。由于計算機技術在相當程度上減少了交易成本，合理使用在網(wǎng)絡空間的適用在很大程度上被縮小了。由于交易成本而產(chǎn)生的市場失敗的例子，將會隨著技術降低交易成本而減少。技術降低交易成本的方法是通過增加在市場和使用之間巨大的和急速的市場交易來實現(xiàn)的[12]。其實類似觀點在美國早些年頒布的信息高速公路白皮書中即有體現(xiàn)。該白皮書建議，合理使用范圍根據(jù)著作權保護之需要應當縮小，并且合理使用的舉證責任在用戶一方。
誠然，在數(shù)字網(wǎng)絡空間，著作權人可以通過事先擬訂好用戶接受的使用作品條件和用戶“達成”許可交易協(xié)議。用戶通過網(wǎng)絡點擊一下鼠標即可以完成許可事宜。表面上看來，這種授權許可的交易成本非常低，以致戲劇性地減少甚至消滅了合理使用和對著作權人專有權的其他形式的限制。但問題是，如果用戶不愿接受著作權人開出的使用作品的條件，就將無法繼續(xù)使用著作權人的作品，而這種使用在現(xiàn)實空間很可能被當成是合理使用。著作權人通過網(wǎng)絡空間的技術手段甚至可以排斥在非網(wǎng)絡空間正常的合理使用，從而使其著作權在網(wǎng)絡空間被不適當?shù)財U張。這種通過一定的技術措施或手段對作品在網(wǎng)絡空間利用的限制，會對合理使用制度帶來沖擊。技術措施的存在使得合理使用被限定于一部分人，這可能會影響著作權制度的宗旨在網(wǎng)絡空間的實現(xiàn)。也就是說，網(wǎng)絡技術也導致對限制合理使用的適用。由于在網(wǎng)絡環(huán)境中，那些本來游離于著作權人的專有權控制的用戶現(xiàn)在卻面臨技術措施的壁壘。因而，在這種情況下，合理使用對于阻止著作權人對其作品的非著作權性方面進行不適當?shù)目刂剖呛苡斜匾摹?/P>
進一步說，在網(wǎng)絡空間使用作品不能簡單地說交易成本必然會降低。主張在網(wǎng)絡空間限制合理使用需要證實這種限制會促使表達多樣性的實現(xiàn)。從理論上講，對著作權作品的市場影響程度對合理使用是否成立具有關鍵性意義。不能為了保護網(wǎng)絡空間這一部分市場而限制合理使用，也不能使一個小范圍使用作品的行為威脅到整個作品的使用市場，而小范圍的使用對于大的市場具有較少的影響才是公正的。
四、網(wǎng)絡環(huán)境下著作權保護與限制的利益平衡機制
1.網(wǎng)絡環(huán)境下著作權的擴張要求增強對著作權的限制
著作權法的基本精神是通過賦予作者或其他著作權人對作品的專有權利而鼓勵作品的創(chuàng)作與傳播，促進科學、文化和藝術的進步與繁榮。維護著作權人與傳播者和社會公眾利益之間平衡是著作權法制度安排的基本出發(fā)點。在網(wǎng)絡環(huán)境下，著作權法的這一精神并沒有發(fā)生變化。對網(wǎng)絡環(huán)境下出現(xiàn)的使用、傳播作品以及技術措施保護行為，在處理著作權保護與信息傳播的關系上，利益平衡仍然是基本的適用原則。例如，“在解決因特網(wǎng)上P2P 與文件共享技術等問題時，立法者和法院應當平衡著作權人的利益以及鼓勵進一步創(chuàng)新與發(fā)展的社會利益�！盵13]但是，在網(wǎng)絡空間，著作權人權利的擴張與使用者網(wǎng)上利益的保護的相對滯后導致網(wǎng)絡空間圍繞作品的權利義務配置處于失衡狀況。以信息網(wǎng)絡傳播權為例，根據(jù)我國《著作權法》第47 條第1 項、第4 項規(guī)定，除本法另有規(guī)定的除外，未經(jīng)著作權人許可，復制、發(fā)行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播其作品的或未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復制、發(fā)行、通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播其制作的錄音錄像制品的，是著作權侵權行為，應承擔侵犯著作權的法律責任。但是，著作權法卻沒有對此種權利規(guī)定任何限制性措施。
在實踐中，那些帶有公益性質(zhì)的網(wǎng)絡傳輸行為，如教育機構、公共圖書館內(nèi)部網(wǎng)絡進行數(shù)字化作品的傳播行為以及提供基礎技術性服務的電信運營商傳輸數(shù)字化作品的行為自然不能視為侵犯信息網(wǎng)絡傳播權[14]。正如世界知識產(chǎn)權組織在《因特網(wǎng)上的知識產(chǎn)權：對一些問題的調(diào)查》報告中所指出的一樣：“由于數(shù)字技術和數(shù)字技術使用方式的出現(xiàn)改變了我們獲取和使用信息的方式，這種平衡出現(xiàn)了問題。我們獲取版權作品越來越受到合同的制約，這將影響版權限制和例外的實施，也將影響旨在維護消費者權利和公共利益的版權體系傳統(tǒng)的調(diào)節(jié)機制。”[15]著作權人可能通過合同、加密或者其他的技術來限制他人接近數(shù)字作品，或者以他人難以接受的條件來阻止他人接近與使用。在這種情況下，著作權人的利益與用戶合法使用作品的利益如何平衡，就值得探討。
就網(wǎng)絡空間著作權法實現(xiàn)的利益平衡來說，總的原則是因應權利擴張而增加對權利的限制性規(guī)定，其中比較突出的是技術措施與合理使用的協(xié)調(diào)。在網(wǎng)絡空間著作權立法方面，美國DMCA做了比較詳細的規(guī)定。2003 年提交美國國會討論的《數(shù)字媒體消費者保護法》、《增進作者利益且不限制進步或網(wǎng)絡消費需求法》即有這方面規(guī)定。其中前者除了對技術措施的生產(chǎn)或者發(fā)行者施加了對消費者的告知義務以保障消費者的知情權外，擴大了合理使用的適用范圍，將“為促進有關技術措施的科學研究”以及“如果對技術措施的規(guī)避并未導致侵犯作品著作權”納入侵權例外。后者則將合理使用的范圍從傳統(tǒng)的復制和錄制擴大到包括模擬和數(shù)字傳輸[16]。又如2001 年5 月22 日歐盟《關于信息社會著作權和鄰接權的指令》第14 條明確地指出了其目的是促進文化和知識的發(fā)展，并為教育和教學目的的公共利益規(guī)定了一些例外與限制。僅以復制權而論，根據(jù)該指令第5 條的規(guī)定，包括私人拷貝、圖書館、博物館、檔案館等公共機構實施的復制行為，廣播組織的臨時錄制等。這些對著作權進行限制的措施就是為了重構在網(wǎng)絡空間的著作權法的利益平衡。
就我國著作權立法來說，著作權法在增加信息網(wǎng)絡傳播權、技術措施和權利信息管理等規(guī)定的同時，卻沒有增加相應的權利限制措施方面的規(guī)定。從理論上說，法律賦予了著作權人在網(wǎng)絡空間的新的權利，卻沒有相應地賦予網(wǎng)絡作品傳播者和使用者新的使用權利，著作權法就明顯存在失衡現(xiàn)象。在網(wǎng)絡空間，著作權人的利益和社會公眾利益以及在此基礎之上更廣泛的公共利益應予以平衡的基本精神不會有任何變化。我國著作權法在進一步完善時需要重視對網(wǎng)絡消費者利益的維護。因此，增加對信息網(wǎng)絡傳播權和技術措施等的限制是當務之急。這是使著作權法的平衡精神從模擬空間自然延伸到虛擬空間的必由之路。
可喜的是，2006 年5 月通過、7 月實施的《信息網(wǎng)絡權保護條例》對上述問題已進行了彌補。例如，該條例第6 條規(guī)定了信息網(wǎng)絡傳播權的合理使用，第7 條規(guī)定了圖書館、檔案館、紀念館、博物館、美術館在特定情況下的合理使用，第8-9 條規(guī)定了信息網(wǎng)絡傳播權的法定許可制度，第12 條規(guī)定了技術措施的合法避讓。另外，還對免除網(wǎng)絡服務提供商的賠償責任等問題做了規(guī)定。無疑，這是在網(wǎng)絡空間平衡著作權人利益與公眾利益必要的制度設計。
2.從公共信托原理認識網(wǎng)絡環(huán)境下著作權保護的利益平衡
學者邁約恩·賴安從公共信托原理的角度探討了信息網(wǎng)絡空間著作權保護及其利益平衡問題。公共信托原理在著作權法中具有適用價值是因為著作權保護的作品具有固有的社會化性質(zhì)，它既是個人智力創(chuàng)造性勞動的產(chǎn)物，也是社會勞動的產(chǎn)物，因而社會公眾對這種特殊的信息資源也具有實質(zhì)性價值和利益。公共信托原理可以從古老的《查士丁尼法典》的主張“根據(jù)自然法，這些東西是屬于所有人的公共財產(chǎn)：空氣、流動的水、海洋等”找到淵源。從起源上看，它主張一些資源如適于航行的水下土地是公眾固有的公共財產(chǎn)，由于它對于接近航行的水以及未被獨立開發(fā)的土地是如此重要，它應該作為特殊的考慮置于公有物之中。公共信托原理在美國被認為是作為涉及到公有資源所有權的現(xiàn)代法律概念的基礎和框架。美國相關的一些判例表明了這樣一種觀點，即國家有義務以便利公眾使用的方式使用這些資源。它也自然地隱現(xiàn)了關于信息資源中的公眾權利和私人權利的討論。根據(jù)公共信托原理，公眾在信息資源中擁有一些私人財產(chǎn)利益的合法形式。信息可以被看成是公共信托資源，將其適用到著作權法領域，對理解著作權法中保障公眾接近作品的權利具有重要意義。從信息產(chǎn)權的角度看，著作權保護的作品是一種信息，其中一些方面納入專有權利的保護，另一些方面則類似于自然的公有物，如空氣，是任何人可以自由接近和利用的。邁約恩·賴安即主張公共信托原理可以類推的形式適用于著作權政策。
賴安將公共信托原理適用于網(wǎng)絡環(huán)境下的著作權保護，對于認識數(shù)字著作權的保護與限制，特別是實現(xiàn)利益平衡的必要性具有比較重要的學術價值。根據(jù)他的觀點，公共信托資源適用于數(shù)字世界的信息，在因特網(wǎng)環(huán)境中，公眾自由使用通訊媒體的主張能夠通過公共信托原理做出合理解釋。在數(shù)字化的網(wǎng)絡環(huán)境中，公眾也具有合法和正當?shù)睦�，因為�?shù)字環(huán)境的信息流動包含了思想，以及科學和歷史信息。使用因特網(wǎng)已成為信息社會的一種生活方式，在網(wǎng)絡這種環(huán)境中對信息的接近和交流是如此重要，以致在這一環(huán)境中對作品著作權保護不能忽視公眾接近作品的需要。他認為，雖然在這一領域信息政策關注的是作為一個整體的社區(qū)，我們卻已經(jīng)選擇了把這一市場作為最合乎需要的機制，這一機制服務于在發(fā)展的經(jīng)濟中的信息分配。
賴安主張討論著作權政策應當從公眾的權利到一致主張信息的私人所有權來發(fā)展和解釋。數(shù)字化作品附載的信息是固有的公共財產(chǎn)，通過著作權政策的管理受制于公共信托原理。他提出用公共信托理論在數(shù)字世界中建構著作權法原理，討論要求政府從公眾的權利的基線開始，因為信息是受制于公共信托原理的公共信托資源。在確定把一個特定的資源作為公共信托資源時，他主張公共信托資源應具有兩個基本特點：一是由于資源的擴散性質(zhì)，它們的管理趨向于不完美的政治和行政方法;二是由于它們是社會構成的資源，因而從公有物的基線看，應更好地管理它們。信息特別是在新的數(shù)字環(huán)境下的信息，同時滿足了這兩個條件，因而應當在法律中作為公共信托資源。這樣，通過著作權政策的管理而受制于公共信托原理，這種公共信托原理比現(xiàn)行的著作權政策所展示的有更加重要的公共區(qū)域。這樣一來，它將提供一個有必要復興著作權法激勵原理的機制，并且在著作權領域重新建立一個在公眾的利益和私人的利益之間的適當平衡[17]。
