由于真正意義上的搜索不等于網(wǎng)絡(luò)傳播，因此在不會(huì)構(gòu)成直接侵權(quán)的情況下，搜索服務(wù)商只可能因侵權(quán)而承擔(dān)間接（共同）侵權(quán)責(zé)任。承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任的基本法律依據(jù)主要在《民法通則》第一百三十條：“二人以上共同侵權(quán)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任�！�
最高人民法院《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》
《解釋》第四條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通過網(wǎng)絡(luò)參與他人侵犯著作權(quán)行為，或者通過網(wǎng)絡(luò)教唆、幫助他人實(shí)施侵犯著作權(quán)行為的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)民法通則第一百三十條的規(guī)定，追究其與其他行為人或者直接實(shí)施侵權(quán)行為人的共同侵權(quán)責(zé)任。”
第五條規(guī)定：“提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，明知網(wǎng)絡(luò)用戶通過網(wǎng)絡(luò)實(shí)施侵犯他人著作權(quán)的行為，或者經(jīng)著作權(quán)人提出確有證據(jù)的警告，但仍不采取移除侵權(quán)內(nèi)容等措施以消除侵權(quán)后果的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)民法通則第一百三十條的規(guī)定，追究其與該網(wǎng)絡(luò)用戶的共同侵權(quán)責(zé)任�！�
《解釋》并沒有明確搜索服務(wù)商是否等于提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。從上述兩條規(guī)定來看，即使認(rèn)定提供搜索服務(wù)屬于提供網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)，則搜索服務(wù)提供商也只在“知道（經(jīng)著作權(quán)人提出確有證據(jù)的警告）”或“明知”兩種主觀狀態(tài)下才承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。
明知是主觀狀態(tài)，如果當(dāng)事人拒不承認(rèn)被侵害人就難以舉證；應(yīng)知?jiǎng)t是根據(jù)客觀證據(jù)進(jìn)行的推定，可以通過間接證據(jù)和邏輯推理加以證明。對(duì)于第五條所規(guī)定著作權(quán)人的警告，《解釋》沒有明確應(yīng)達(dá)到何種程度方為確有依據(jù)。而未規(guī)定行為人在應(yīng)知情況下承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任則是《解釋》的一個(gè)局限。
2、（2005年）國家版權(quán)局與信息產(chǎn)業(yè)部《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護(hù)辦法》
《辦法》第十二條規(guī)定：“沒有證據(jù)表明互聯(lián)網(wǎng)信息提供者明知侵權(quán)事實(shí)存在的，或者互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者接到著作權(quán)人通知后，采取措施移除相關(guān)內(nèi)容的，不承擔(dān)行政法律責(zé)任�！�
《辦法》作為部門法規(guī)，只對(duì)頒布機(jī)關(guān)行使行政職權(quán)時(shí)具有約束力�！掇k法》實(shí)質(zhì)沿襲了最高院司法解釋的內(nèi)容，也沒有把“應(yīng)知”定為認(rèn)定間接侵權(quán)責(zé)任的條件。但《辦法》把鏈接和搜索行為均納入適用對(duì)象，擴(kuò)大了明知侵權(quán)存在和接到通知拒不刪除的法律責(zé)任認(rèn)定規(guī)則適用范圍。
《條例》第二十三條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對(duì)象提供搜索或者鏈接服務(wù)，在接到權(quán)利人的通知書后，根據(jù)本條例規(guī)定斷開與侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔(dān)賠償責(zé)任；但是，明知或者應(yīng)知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任�！�
《條例》第十四條規(guī)定：“對(duì)提供信息存儲(chǔ)空間或者提供搜索、鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，權(quán)利人（認(rèn)為其服務(wù)涉及侵權(quán)內(nèi)容）…….可以向該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提交書面通知，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刪除該作品、表演、錄音錄像制品，或者斷開相關(guān)鏈接。通知書應(yīng)當(dāng)包含下列內(nèi)容：（一）權(quán)利人的姓名（名稱）、聯(lián)系方式和地址；（二）要求刪除或者斷開鏈接的侵權(quán)作品、表演、錄音錄像制品的名稱和網(wǎng)絡(luò)地址；（三）構(gòu)成侵權(quán)的初步證明材料�！�
《條例》是法院裁判的依據(jù)之一�！稐l例》第十四條明確規(guī)定，權(quán)利人通知搜索或者鏈接服務(wù)提供商斷開侵權(quán)鏈接的書面通知應(yīng)當(dāng)含有侵權(quán)內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)地址。在國家版權(quán)局依據(jù)《條例》制定的《要求刪除或斷開鏈接侵權(quán)網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容的通知》范本⑵中，侵權(quán)內(nèi)容網(wǎng)頁地址是必填項(xiàng)。
《條例》明確“應(yīng)知”是間接侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)事由之一，使法院在沒有直接證據(jù)證明被告主觀狀態(tài)的情況下，根據(jù)被告應(yīng)當(dāng)（即有理由知道）存在直接侵權(quán)但仍提供鏈接的證據(jù)確定被告承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。尤其值得注意的是第二十三條在但書前后部分的關(guān)系�？梢哉J(rèn)為，但書之前的部分承認(rèn)了限制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商法定責(zé)任的避風(fēng)港規(guī)則；而但書之后的部分則建立了限制避風(fēng)港原則適用范圍的紅旗原則。即，在有證據(jù)證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商明知或應(yīng)知侵權(quán)的情況下，無需權(quán)利人通知即可直接要求被告承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
搜索服務(wù)間接侵權(quán)判定的司法實(shí)踐
從《條例》第二十三條規(guī)定看，搜索服務(wù)商在收到權(quán)利人通知后拒不刪除侵權(quán)信息，以及明知或者應(yīng)知所鏈接的作品涉及侵權(quán)信息仍拒不刪除三種情況下，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。該三種情況均未施加給搜索服務(wù)商主動(dòng)尋找、鑒別侵權(quán)鏈接的義務(wù)。司法實(shí)踐中最有爭議的，是在權(quán)利人刪除侵權(quán)鏈接的書面通知不完全符合《條例》第十四條要求甚至沒有發(fā)出書面通知的情況下，如何適用《條例》第二十三條以證明搜索服務(wù)商對(duì)被鏈接侵權(quán)內(nèi)容的“應(yīng)知”。以下沿2005年以來我國搜索侵權(quán)判定的幾項(xiàng)主要判決，對(duì)不斷進(jìn)化中的搜索侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)演變脈絡(luò)試做探析。
（一）正東唱片訴百度網(wǎng)訊案一審判決
本案爭議事實(shí)是：（原告所屬的）國際唱片業(yè)協(xié)會(huì)亞洲區(qū)辦事處在訴前向被告發(fā)送律師函，但律師函中沒有提供涉案侵權(quán)作品的網(wǎng)絡(luò)地址。判決認(rèn)為，搜索引擎對(duì)搜索內(nèi)容的合法性不具有預(yù)見性、識(shí)別性、控制性。權(quán)利人向搜索引擎服務(wù)提供商提交要求其斷開鏈接的書面通知中應(yīng)當(dāng)明確告知侵權(quán)網(wǎng)站的網(wǎng)址。本案原告未盡到通知義務(wù)，因此被判決敗訴。本案判決在二審中得到維持。
本案是北京市第一中級(jí)人民法院2006年底判決的七大唱片公司訴百度案中的一起。判決以原告通知中沒有明確的侵權(quán)網(wǎng)址為由，認(rèn)為原告沒有盡到通知義務(wù)。本判決是在《條例》出臺(tái)之前，依據(jù)最高院《解釋》規(guī)定作出的。這是在《解釋》并沒有明確規(guī)定權(quán)利人警告函生效要件的情況下，第一個(gè)判定警告函應(yīng)當(dāng)列舉具體侵權(quán)作品鏈接的判決。
（二）正東唱片訴阿里巴巴（雅虎中國）案一審判決⑷
本案爭議事實(shí)為：原告曾分2次向被告發(fā)函，告知其侵權(quán)事實(shí)的存在，提供了有關(guān)權(quán)利人錄音制品信息的網(wǎng)址、含有涉案26首歌曲的音樂專輯及演唱者的名稱，同時(shí)提供了《兩個(gè)世界》等15首涉案歌曲的具體URL地址各一個(gè)作為示例，要求被告刪除與涉案專輯有關(guān)的所有侵權(quán)鏈接。判決認(rèn)為，被告收到上述函件后，即可以獲取原告享有錄音制作者權(quán)的相關(guān)信息及被控侵權(quán)的相關(guān)歌曲的信息，應(yīng)知其網(wǎng)站音樂搜索服務(wù)產(chǎn)生的搜索鏈接結(jié)果含有侵犯原告錄音制作者權(quán)的內(nèi)容。但被告僅刪除了原告提供了具體URL地址的15個(gè)侵權(quán)搜索鏈接，怠于行使刪除與涉案歌曲有關(guān)的其他侵權(quán)搜索鏈接的義務(wù)，放任涉案侵權(quán)結(jié)果的發(fā)生，其主觀上具有過錯(cuò)，屬于通過網(wǎng)絡(luò)幫助他人實(shí)施侵權(quán)的行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。本案判決在二審中得到維持。
本案判決是北京市第二中級(jí)人民法院2007年初判決的十一大唱片公司訴雅虎中國案中的一起。法院審理本案，適用已經(jīng)生效的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》。如前所述，《條例》第十四條規(guī)定權(quán)利人向搜索服務(wù)提供商提交的書面通知應(yīng)當(dāng)包含要求刪除或者斷開鏈接的侵權(quán)作品、表演、錄音錄像制品的名稱和網(wǎng)絡(luò)地址。在數(shù)月前七大唱片公司訴百度案的判決中，法院在沒有法律明確依據(jù)的情況下依裁量權(quán)認(rèn)定權(quán)利人警告函須包含要求刪除的具體鏈接地址。本案判決恰恰在《條例》明文規(guī)定警告函應(yīng)當(dāng)包括要求斷開或刪除的網(wǎng)絡(luò)地址的情況下，認(rèn)定原告只需發(fā)出刪除鏈接的樣本，被告需承擔(dān)主動(dòng)檢索和刪除的責(zé)任。
中國法院在審判中必須受成文法約束，因此不存在本案判決改變《條例》第十四條規(guī)定的可能。唯一能夠圓滿本案判決的解釋，是單獨(dú)適用《條例》第二十三條用于判定被告怠于刪除原告通知中未包含具體網(wǎng)址的侵權(quán)鏈接的行為。換言之，法院正是適用紅旗原則，限制了本案被告尋求避風(fēng)港庇護(hù)的機(jī)會(huì)。因此，本案判決在法律適用上并沒有錯(cuò)誤，有爭議的只是判決借以推定被告應(yīng)知之主觀狀態(tài)的方法。
（三）浙江泛亞訴北京百度網(wǎng)訊案一審判決⑸
本案爭議事實(shí)為：原告向被告發(fā)出了兩種內(nèi)容不同的通知。第二種通知即律師函沒有列出具體鏈接地址。原告主張，被告不僅應(yīng)該刪除第一種通知中列明的具體鏈接，而且負(fù)有查找侵權(quán)作品的義務(wù)。原告要求被告按照第一種通知中提示的查找侵權(quán)歌曲網(wǎng)址的辦法，確定第二種通知中涉及的侵權(quán)歌曲的網(wǎng)址，刪除或屏蔽與其主張權(quán)利的歌曲有關(guān)的所有侵權(quán)鏈接。
判決認(rèn)為，搜索引擎的現(xiàn)有技術(shù)尚無法實(shí)現(xiàn)根據(jù)音頻文件內(nèi)容來進(jìn)行搜索，只能基于關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索。在此情況下，如果將原告主張權(quán)利的涉案351首歌曲按照歌曲名稱進(jìn)行屏蔽，可能會(huì)損害其他被許可人的合法權(quán)利；如果將歌曲名稱作為關(guān)鍵詞進(jìn)行屏蔽或刪除，亦可能損害他人的合法權(quán)利，出現(xiàn)刪除或屏蔽錯(cuò)誤的情形。更重要的是，該種通知不符合《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第十四條關(guān)于通知要件的要求。原告的相關(guān)主張于法無據(jù)，本院不予支持。本案目前在最高院進(jìn)行二審，一審判決尚未生效。
本案判決是在十一大唱片公司訴雅虎中國案后法院再次通過判決形式，對(duì)避風(fēng)港規(guī)則與紅旗規(guī)則在個(gè)案中的適用以及搜索服務(wù)提供商主觀狀態(tài)認(rèn)定進(jìn)行的闡釋。由于紅旗規(guī)則本身就是對(duì)避風(fēng)港規(guī)則適用的限制，兩項(xiàng)原則針對(duì)同一事實(shí)不能同時(shí)適用而必須有所取舍。筆者認(rèn)為，個(gè)案判決在邏輯上應(yīng)該遵循先分析案情是否滿足適用通知+刪除的避風(fēng)港規(guī)則；在權(quán)利人警告函不符合《條例》第十四條規(guī)定，被告航船行將駛?cè)氡茱L(fēng)港之際，方可適用紅旗規(guī)則將明知或應(yīng)知侵權(quán)內(nèi)容卻怠于斷開鏈接的搜索服務(wù)商驅(qū)逐出港。一旦援引了紅旗原則，避風(fēng)港就自然對(duì)被告封港。本案判決推斷現(xiàn)有搜索技術(shù)的局限使被告無法準(zhǔn)確定位侵權(quán)內(nèi)容，首先就排除了明知或應(yīng)知侵權(quán)（即紅旗原則）適用的條件。判決在認(rèn)定不適用紅旗原則后卻又認(rèn)定原告警告函不滿足法定要求，被告可以駛進(jìn)避風(fēng)港。本案判決未遵循裁判邏輯，無論判決結(jié)果是否正確其說理的過程確有瑕疵。
本案判決依據(jù)的重要事實(shí)之一，即百度搜索的技術(shù)背景與雅虎搜索是相同的。本案判決認(rèn)為百度在目前搜索技術(shù)背景下僅憑歌曲名稱和演唱者無法準(zhǔn)確定位侵權(quán)信息。但十一大唱片公司訴雅虎中國案中原告的警告函僅比本案原告警告函多了一項(xiàng)專輯名稱，該案判決就認(rèn)定被告有能力定位侵權(quán)信息�？梢娫谌绾瓮贫ㄋ阉鞣⻊�(wù)提供商主觀“應(yīng)知”的問題上，不同法官根據(jù)各自不同的生活經(jīng)驗(yàn)和觀察角度所作出的認(rèn)定往往是有差異的。業(yè)界對(duì)十一大唱片公司訴雅虎中國案和浙江泛亞訴北京百度網(wǎng)案判決的爭議往往集中在兩案判決在法律適用上的不同，但實(shí)際上兩項(xiàng)判決最大的不同是在事實(shí)認(rèn)定部分而非法律適用部分。
（四）廣東夢通文化訴百度網(wǎng)訊案一審判決
本案爭議事實(shí)為：原告向被告發(fā)出律師函，要求百度刪除侵犯《貞觀長歌》著作權(quán)的鏈接。律師函列舉百度空間欄目內(nèi)的特定空間的首頁網(wǎng)址，但在線播放或下載《貞》劇的網(wǎng)絡(luò)鏈接均存在于空間首頁之下的分頁面。判決認(rèn)為，百度空間欄目內(nèi)的每一空間均設(shè)置有搜索功能，百度網(wǎng)訊以致普通網(wǎng)絡(luò)用戶均能簡易方便地對(duì)每一空間是否存在在線播放或下載《貞觀長歌》劇的網(wǎng)絡(luò)鏈接進(jìn)行搜索，百度網(wǎng)訊收到著作權(quán)人提出確有證據(jù)的警告函后亦應(yīng)本著誠實(shí)信用原則對(duì)該律師函提及首頁網(wǎng)址的空間是否存在在線播放或下載《貞觀長歌》劇的網(wǎng)絡(luò)鏈接進(jìn)行搜索，并及時(shí)移除該空間存在的所有在線播放或下載《貞觀長歌》劇的網(wǎng)絡(luò)鏈接。判決認(rèn)為被告未及時(shí)移除侵權(quán)內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)敗訴責(zé)任。
本案焦點(diǎn)同樣在于如何理解《條例》第二十三條規(guī)定的“應(yīng)知”。法院在原告警告函沒有列舉直接含有侵權(quán)內(nèi)容的網(wǎng)頁地址的情況下，認(rèn)定百度拒絕對(duì)侵權(quán)情況做最簡單最基本的查找違背了誠實(shí)信用原則，判決百度承擔(dān)敗訴責(zé)任。這是首個(gè)認(rèn)定搜索服務(wù)提供商應(yīng)基于誠實(shí)信用，對(duì)侵權(quán)內(nèi)容是否存在承擔(dān)基本檢索義務(wù)的判決。
（以上內(nèi)容大部分摘自上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究所林華的文章）
