一、三者的概念和規(guī)范法律、違約責任

1、offer

A、概念

offer 在法律意義上為要約，指當事人一方提出訂約條件，愿與對方訂立合同的意向表示。根據(jù)《合同法》的規(guī)定“要約”就是希望和他人訂立合同的意思表示。這個意思表示應(yīng)當內(nèi)容具體確定，并且要約人一旦作出了承諾，就要受到意思表示的約束。

僅有這一張書面通知不能完全構(gòu)成合同關(guān)系的建立，只有在要約人即員工作出承諾時，這一紙文件的內(nèi)容才能對雙方都有約束力。

B、規(guī)范法律

offer受民法、合同法規(guī)范。單位可以在offer中約定違約責任。

C、違約責任

依法成立的合同，對當事人均有法律約束力，當事人應(yīng)當按照合同的約定履行自己的義務(wù)。如果當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，就應(yīng)當依法承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。當事人可以預(yù)先約定違約責任。當事人根據(jù)合同自由原則，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，對違約責任預(yù)先約定。例如依法預(yù)先約定違約金的數(shù)額幅度，預(yù)先約定損害賠償額的計算方法，預(yù)先設(shè)定免責條款等。

2、勞動合同

A、概念

勞動合同是指勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方 權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。勞動合同的簽訂，在法律上確立勞動者與用人單位之間的勞動關(guān)系，雙 方的有關(guān)權(quán)利、義務(wù)通過書面合同的形式確立下來，并使之特定化、具體化。勞動者依據(jù)勞 動合同在用人單位內(nèi)擔任一定的職務(wù)或工種的工作，遵守勞動法律法規(guī)和用人單位的規(guī)章制 度，并完成勞動合同約定的生產(chǎn)(工作)任務(wù)；用人單位則依據(jù)勞動合同的約定，為勞動義務(wù) ，并按照勞動者的勞動數(shù)量和質(zhì)量支付勞動報酬。

B、規(guī)范法律

勞動合同則受《勞動法》、《勞動合同法》以及其他勞動法律法規(guī)約束。

C、違約責任

按照《勞動合同法》的新規(guī)定，只有兩種情況下才能夠約定違約金，即“培訓(xùn)服務(wù)期”和“競業(yè)限制”

3、規(guī)章制度

A、概念

用人單位的規(guī)章制度是用人單位制定的組織勞動過程和進行勞動管理的規(guī)則和制度的總和。也稱為內(nèi)部勞動規(guī)則，是企業(yè)內(nèi)部的“法律”。規(guī)章制度內(nèi)容廣泛，包括了用人單位經(jīng)營管理的各個方面。根據(jù)１９９７年１１月勞動部頒發(fā)的《勞動部關(guān)于對新開辦用人單位實行勞動規(guī)章制度備案制度的通知》。規(guī)章制度主要包括：勞動合同管理、工資管理、社會保險福利待遇、工時休假、職工獎懲，以及其他勞動管理規(guī)定。

B、如何制定有效的規(guī)章制度？

《勞動合同法》第4條規(guī)定，用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當?shù)模�有�?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。

用人單位應(yīng)當將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者�？芍�，規(guī)章制度應(yīng)該通過民主程序制訂，內(nèi)容合法，并在公示告知員工的情況下才為有效的規(guī)章制度。

C、規(guī)章制度違法責任

①《勞動合同法》第38條和第46條規(guī)定，　用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的，勞動者可以解除勞動合同并要求支付經(jīng)濟補償金。

②《勞動合同法》第八十條規(guī)定：“用人單位直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的，由勞動行政部門責令改正，給予警告；給勞動者造成損害的，應(yīng)當承擔賠償責任�！�

二、Offer 和勞動合同、規(guī)章制度不一致時以何為準？

1、offer 和勞動合同不一致

一般情況下，先發(fā)Offer，后簽勞動合同。offer中已包含了部分勞動合同約定的內(nèi)容，如工作時間、地點、職位名稱、薪酬福利等，與勞動合同通常會有內(nèi)容上的重疊。當勞動合同與offer中的內(nèi)容不相一致或相沖突時，便產(chǎn)生了使用效力的問題。

A、一種情況是勞動合同產(chǎn)生于offer之后，勞動合同約定不同于offer的內(nèi)容，應(yīng)當視為用人單位與員工就同一問題作了新約定，此時，勞動合同條款的效力高于offer。

B、另一種情況，offer中具備的內(nèi)容沒有在勞動合同中出現(xiàn)，這種情況下，不能完全依據(jù)協(xié)議形成時間來確定誰更具有效力，而是要看offer在勞動合同簽訂后是否還有效。如果用人單位并未明確約定offer的有效期，該部分內(nèi)容在勞動合同簽訂后仍然有效。相反，如果用人單位在簽訂勞動合同之時書面說明自勞動合同簽訂之日起offer自動失效，或者以勞動合同內(nèi)容為準的，未在勞動合同中體現(xiàn)的內(nèi)容就不再具有法律效力。

2、offer 與規(guī)章制度不一致

無論是Offer Letter、勞動合同還是集體合同，都屬于用人單位與勞動者就雙方權(quán)利義務(wù)內(nèi)容所作的特別約定。這一本質(zhì)特征是用人單位內(nèi)部的規(guī)章制度所不具備的。Offer Letter 是雙方的特殊約定，應(yīng)當優(yōu)于企業(yè)規(guī)章制度。在兩者不一致時，應(yīng)以雙方的特殊約定為準。

三、律師提示

1、有了OFFER還要簽訂勞動合同嗎？

Offer Letter不是勞動合同，因此在勞動者到崗之后，用人單位應(yīng)該及時依據(jù)《勞動合同法》與員工簽訂勞動合同，不能因為發(fā)過Offer Letter就掉以輕心。如果只有offer沒有簽訂勞動合同，根據(jù)《勞動合同法》第82條規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當向勞動者每月支付二倍的工資。

所以，用人單位在簽訂了OFFER之后一定要簽訂勞動合同，并且對OFFER與勞動合同中內(nèi)容不同的部分應(yīng)明確是否繼續(xù)有效，以免日后發(fā)生爭議。

2、用人單位怎么減少OFFER的風險？

一般來說，Offer Letter的格式和內(nèi)容是由用人單位單方制定的。用人單位可以根據(jù)自己的需要確定勞動者的崗位、薪酬、福利、培訓(xùn)等內(nèi)容。為防范潛在的法律風險：

① 建議用人單位制作和簽發(fā)的Offer Letter時應(yīng)明確承諾期限，需要將應(yīng)聘者回應(yīng)確認的期限列明。

② Offer Letter應(yīng)約定合意達成后的違約責任，雙方達成合意后而未簽訂勞動合同的各種原因存在，即便達成合意，雙方中的一方仍有可能違約，預(yù)估違約后的責任承擔而予以明確，則有利于以后的爭議解決。

③ Offer中應(yīng)明確約定用人單位發(fā)現(xiàn)應(yīng)聘者提供的信息不真實而不能簽訂聘用合同的賠償數(shù)額�；蛘咂髽I(yè)取消發(fā)送Offer Letter的做法，直接簽訂附生效條件的勞動合同。

作者介紹： 葛弋慧