涉外民事案件的代理，是律師日常業(yè)務(wù)之一，但應(yīng)如何把這類案件做的更精更好，仍然需要我們研究。張盈所對(duì)案件代理是要求是，在案件的代理中必須有法理依據(jù)，必須有代理設(shè)計(jì)。下面就我在2002年所承辦的一起案件中的有關(guān)法力思考同大家一起交流。

案情簡(jiǎn)介： 
原告：香港某公司和天津某公司 
被告：意大利某公司 
　　1999年7月1日、1999年11月6日，被告兩次分別以《同意書》和《分銷商委托書》的形式，委托第一原告為在華經(jīng)銷商，向第三方銷售被告的成品燃器、組件和備件。同時(shí)承諾被告提供給第一原告的產(chǎn)品將是最具有競(jìng)爭(zhēng)力的價(jià)格和最高的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。分銷委任期從1999年10月1日至2004年10月31 日，為建立被告產(chǎn)品在華的銷售網(wǎng)絡(luò)和售后服務(wù)，經(jīng)被告同意，2000年2月12日成立了第二原告即天津公司。 
　　自1999年7月1日至2001年10月，第一原告向被告購(gòu)入產(chǎn)品1341萬元人民幣，銷售金額1915萬元人民幣，月平均利潤(rùn)約15萬元。并擴(kuò)展了被告產(chǎn)品在國(guó)內(nèi)的市場(chǎng)。 
　　2001年6月，被告領(lǐng)導(dǎo)層進(jìn)行人士調(diào)整，BILL APOSTOLIDIS（比爾）先生辭去在東南亞地區(qū)首席代表職務(wù)，由斯蒂汾.培堤透先生接任比爾先生的職務(wù)。接任后四個(gè)月，其改變了與香港公司和天津公司合作條件，遭香港公司拒絕后，單方終止了香港公司的合作。為期5年的合作協(xié)議，合作不足2年終止，因此發(fā)生糾紛。香港公司委托我所代理訴訟。要求賠償3年的可得利益損失和成立天津公司的費(fèi)用及庫(kù)存產(chǎn)品損失金額計(jì)900萬元人民幣。 
　　一、關(guān)于“涉外經(jīng)濟(jì)糾紛”的程序定性論證。 
　　確認(rèn)代理案件的性質(zhì)，根據(jù)事務(wù)所的作業(yè)程序，首先要進(jìn)行程序定性論證。國(guó)際私法是調(diào)整涉外民事法律關(guān)系的法律。調(diào)整的對(duì)象是涉外民事法律關(guān)系。涉外民事法律關(guān)系也稱國(guó)際民商事關(guān)系或跨國(guó)民商事關(guān)系。指的是民事法律關(guān)系的主體、客體或內(nèi)容至少有一項(xiàng)涉外及外國(guó)人（包括法人、自然人、國(guó)家）外國(guó)物或法律事實(shí)發(fā)生在本法域外。他的特點(diǎn)在于A這里的“國(guó)際”與“國(guó)際公法”中的“國(guó)際”不同，國(guó)際私法中的國(guó)際包括一國(guó)領(lǐng)域中的其他法域，如中國(guó)的香港澳門、臺(tái)灣，相對(duì)于內(nèi)地，即為國(guó)際私法中的國(guó)際。B國(guó)際私法中的民商事關(guān)系是廣義上的民商事，包括公司關(guān)系、票據(jù)、婚姻、海事、保險(xiǎn)、勞動(dòng)關(guān)系等，在這一點(diǎn)與我國(guó)的民法調(diào)整的范圍相區(qū)別。國(guó)際私法調(diào)整的對(duì)象是平等主體間的私法關(guān)系，與國(guó)際公法相區(qū)別。按以上標(biāo)準(zhǔn)衡量當(dāng)事人一方為本案委托方為香港公司，另一方為意大利公司，符合涉外經(jīng)濟(jì)糾紛的條件。應(yīng)遵循國(guó)際私法原則進(jìn)行處理。 
　　二、如何確定案件的管轄權(quán)。 
　　國(guó)際上確定國(guó)際民事案件的管轄權(quán)的一般原則有四項(xiàng)即：屬地原則、屬人原則、專屬管轄和協(xié)議管轄四種。屬地管轄的原則強(qiáng)調(diào)的是有關(guān)當(dāng)事人的住所地，訴訟標(biāo)的所在地、法律事實(shí)發(fā)生地、合同履行地、侵權(quán)行為發(fā)生地等有關(guān)所屬國(guó)家的法院具有國(guó)家管轄權(quán)。英、美、德、奧及北歐各國(guó)都是以該原則作為確定國(guó)際民事案件管轄權(quán)的基本原則。 
我國(guó)法律規(guī)定的管轄原則有兩種：一是一般管轄，即以地域管轄為原則，以被告所在地為標(biāo)準(zhǔn)，另一種是特殊管轄，《民訴法》第243條規(guī)定“因合同糾紛或其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，對(duì)在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)沒有住所地的被告提起訴訟，如果合同在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)簽訂，有可供扣押的財(cái)產(chǎn)、或者在境內(nèi)設(shè)有代表機(jī)構(gòu)，可以由合同的簽訂地、合同履行地、標(biāo)的物所在地、可供扣押財(cái)產(chǎn)所在地、侵權(quán)行為地、代表機(jī)構(gòu)所在地法院管轄。 
　　本案在審查起訴階段，只有意大利公司和香港公司兩個(gè)主體，根據(jù)雙方協(xié)議文件，意大利公司是根據(jù)香港公司的定單品種及報(bào)價(jià)，雙方進(jìn)行確認(rèn)后將貨發(fā)到香港。然后由香港公司將貨發(fā)到天津。從形式上意大利公司與境內(nèi)天津公司沒有直接的關(guān)聯(lián)。如果與天津公司沒有聯(lián)系，顯然中國(guó)法院對(duì)該案沒有管轄權(quán)。另外，本案案由雖應(yīng)定為合同糾紛，但從香港公司提供的全部材料上看，雙方并未簽署完整的合同。所有的貿(mào)易條款是從貿(mào)易中的傳真、電子郵件中逐漸形成的，根本沒有協(xié)議管轄和法律適用問題。為使該案能在國(guó)內(nèi)得到順利解決。同時(shí)也為使國(guó)內(nèi)使用被告產(chǎn)品的客戶權(quán)利得到保護(hù)，根據(jù)本案的客觀事實(shí)，我們適時(shí)的向委托人提出，要求天津公司參加訴訟的建議。因?yàn)樘旖蚬�司是�?jīng)意大利公司授權(quán)成立的，目的是建立被告產(chǎn)品在國(guó)內(nèi)的銷售網(wǎng)絡(luò)和售后服務(wù)，及最終的用戶在國(guó)內(nèi)。該合同的履行地應(yīng)認(rèn)定為國(guó)內(nèi)。這種架構(gòu)符合《民訴法》第243條規(guī)定合同簽訂地、履行地、標(biāo)的物所在地，可供扣押財(cái)產(chǎn)所在地法院管轄的規(guī)定。如果是這樣，據(jù)此，天津法院對(duì)本案擁有管轄權(quán)。按照這種操作方式解決了國(guó)內(nèi)法院管轄的問題。 
　　三、法律適用問題（法律沖突）。 
　　國(guó)際私法中所講的法律沖突、習(xí)慣理解為，國(guó)際民事法律沖突。即對(duì)同一民事法律關(guān)系所涉及各國(guó)法律規(guī)定不同而發(fā)生的法律適用上的沖突。因各國(guó)的政治、經(jīng)濟(jì)、文化的差異，導(dǎo)致各種法律制度各不相同。正是由于這種差別的存在，同一國(guó)際民事關(guān)系，同一法律事實(shí)，因適用法律的不同，而產(chǎn)生不同的后果。目前，國(guó)際民事法律沖突的解決辦法有兩種。其中一種就通過制定國(guó)內(nèi)或國(guó)際的沖突規(guī)范來確定各種不同性質(zhì)的涉外民事法律關(guān)系應(yīng)適用何國(guó)法律，從而解決民事法律適用上的沖突。本案在境內(nèi)被告沒有住所地，且被告設(shè)有代表處，且合同的履行地在國(guó)內(nèi)，應(yīng)理解為雙方當(dāng)事人所簽合同與中國(guó)有最密切的聯(lián)系，依據(jù)《民法通則》145條，《合同法》126條規(guī)定，涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭(zhēng)議所適用的法律。沒有選擇的適用與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家法律。根據(jù)國(guó)內(nèi)法的規(guī)定，該案應(yīng)適用我國(guó)的法律來解決雙方的糾紛。 
　　四、證據(jù)的整理。 
　　每個(gè)案件均有自己的特點(diǎn)，證據(jù)及證據(jù)的機(jī)構(gòu)是代理設(shè)計(jì)的重要組成部分。運(yùn)用哪些證據(jù)來支持自己的主張，需要運(yùn)用證據(jù)理論及相關(guān)的法律規(guī)定來支持。做為涉外案件中的證據(jù)，除了要符合國(guó)內(nèi)法證據(jù)制度外，從形式上，我們還應(yīng)注意了以下問題： 
　　A、如前所訴，本案在數(shù)百手交易中，沒有一份完整的合同。所有的貿(mào)易條款，均是在交往中逐漸形成的。有的貿(mào)易條款件已形成固定模式。這就要求我們從這些逐漸形成，且已成為固定模式的交易習(xí)慣中去尋找我國(guó)法律所要求的作為合同應(yīng)具備的基本內(nèi)容，以求得我國(guó)法律對(duì)合同效力及合同內(nèi)容的確認(rèn)。根據(jù)我國(guó)合同法所規(guī)定的做為一個(gè)完整合同所必須具備的基本內(nèi)容。如被告的供貨價(jià)格；被告承諾將以最具有競(jìng)爭(zhēng)力的價(jià)格向原告供貨。什么是最具有競(jìng)爭(zhēng)力，我們應(yīng)理解為與其他經(jīng)銷商相比，價(jià)格最低。最高的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，我們應(yīng)理解為，在國(guó)際市場(chǎng)中同類產(chǎn)品中質(zhì)量最好。 
　　B、根據(jù)我國(guó)相關(guān)法律的規(guī)定，涉外案件在境外形成的證據(jù)，要經(jīng)過駐外使、領(lǐng)館的認(rèn)證。本案原告香港公司提供的材料，經(jīng)審核后凡作為案件證據(jù)使用的材料，依據(jù)司法部的相關(guān)規(guī)定，全部由指定香港的律師進(jìn)行認(rèn)證。本案的可得利益損失經(jīng)過香港有資質(zhì)的會(huì)計(jì)師事務(wù)所進(jìn)行審計(jì)、認(rèn)定。香港公司的法人資格履行了相應(yīng)的認(rèn)證程序。這些證據(jù)因取得的程序合法，全部被法院采納。 
　　C、適時(shí)的進(jìn)行證據(jù)保全。 
　　意大利公司東南亞首席代表比爾先生辭職后，在訴訟中要離開中國(guó)，首席代表的職務(wù)由斯蒂芬擔(dān)任。可香港公司與意大利公司的貿(mào)易條件及相關(guān)的會(huì)議紀(jì)要文件是在比爾先生在任期間形成的。這些文件按照國(guó)內(nèi)法律證據(jù)制度的規(guī)定，從形式上是不完備的，不能作為證據(jù)使用。為解決這一問題，我們適時(shí)的向法院申請(qǐng)對(duì)比爾先生的證言進(jìn)行保全，對(duì)相關(guān)證據(jù)文件進(jìn)行確認(rèn)。法院接受了我們的申請(qǐng)，請(qǐng)比爾先生對(duì)相關(guān)的證據(jù)文件進(jìn)行確認(rèn)，使其符合我國(guó)法律對(duì)證據(jù)形式、內(nèi)容的要求。一審法院根據(jù)上述確認(rèn)的證據(jù)，認(rèn)為本院經(jīng)查證2000年比爾先生為被告授權(quán)派往中國(guó)上海代表處的首席代表。在此期間雙方在貿(mào)易交往中形成的合同內(nèi)容及相關(guān)貿(mào)易文件均得到了比爾先生的確認(rèn)，比爾先生確認(rèn)的合同之內(nèi)容，不違反我國(guó)法律規(guī)定及公序良俗。本院沒有理由否認(rèn)其真實(shí)性，故原、被告雙方簽訂及確認(rèn)的經(jīng)銷合同自愿達(dá)成，合法有效。 
　　在本案中由于我們?cè)谏嫱夥�律關(guān)系的確認(rèn)、管轄及法律適用、證據(jù)整理及國(guó)內(nèi)法與涉外法律的運(yùn)用等法理論證及訴訟設(shè)計(jì)比較成功，使委托人的主張得到法院的全面支持一審勝訴。被告不服，上訴到高院，高院維持了一審，當(dāng)事人的權(quán)利得到了全部保護(hù)。且得到了很快執(zhí)行。