辯 護 詞
審判長、合議庭：
北京市京都律師事務(wù)所接受委托，指派宣東律師擔任上訴人文強的二審辯護人。律師接受委托后，進行了閱卷、會見等一系列工作�，F(xiàn)結(jié)合本案一審判決及法庭調(diào)查情況發(fā)表如下辯護意見：
第一部分 關(guān)于文強犯受賄罪的辯護意見
一、關(guān)于受賄罪定罪方面的辯護意見
（一）準確把握受賄罪的定性標準，防止“打賄”（打擊受賄犯罪）擴大化。
受賄罪的定性標準是什么？答案很簡單，《刑法》第385條。這對每一個參與刑事訴訟的人來說是老生常談，本不應(yīng)在此贅述，但殘酷的現(xiàn)實又使我不得不再提。
根據(jù)我國《刑法》385條的規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。
據(jù)此，受賄罪分為“索取型”（利用職務(wù)便利，索取他人財物的）和“收受型”（利用職務(wù)便利，非法收受他人財物，為他人謀取利益的）兩種類型。
對于第一種類型的受賄罪，只要具備利用職務(wù)上的便利，索取他人財物的行為，即構(gòu)成犯罪。構(gòu)成第二種類型的受賄罪，除了“利用職務(wù)上的便利”、“收受他人財物”外，還必須具備“為他人謀取利益”。
然而，在司法實踐中卻出現(xiàn)了大量以“索取型”的標準認定“收受型”犯罪的情況。即只要“收受他人財物”不論是否“為他人謀取利益”，均認定為受賄罪，導致“打賄”擴大化。造成這種后果的主要原因在于缺乏對“為他人謀取利益”的正確理解。他們認為受賄權(quán)力之所及必然是行賄人利益之所向，把將來時當成現(xiàn)在時，不需要具體的請托事項。
為此，最高人民法院、最高人民檢察院于2003年11月13日頒布的《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱“《座談會紀要》”）對“為他人謀取利益”的認定做出了相應(yīng)的解釋，“為他人謀取利益包括承諾、實施和實現(xiàn)三個階段的行為。只要具有其中一個階段的行為，如國家工作人員收受他人財物時，根據(jù)他人提出的具體請托事項，承諾為他人謀取利益的，就具備了為他人謀取利益的要件。明知他人有具體請托事項而收受其財物的，視為承諾為他人謀取利益。”
可見，“為他人謀取利益”包括三種方式：“承諾”、“實施”、“實現(xiàn)”。無論哪一種行為都是針對他人提出的“具體請托事項”進行的。因此，“具體請托事項”是“為他人謀取利益”的前提和基礎(chǔ)。認定是否構(gòu)成“為他人謀取利益”必須先查清是否存在“具體請托事項”。
另外，在《座談會紀要》頒布后，最高人民法院、最高人民檢察院又于2007年7月8日頒布了《最高人民法院 最高人民檢察院關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱“《意見》”）�！兑庖姟饭矊�9種受賄形式進行了規(guī)定，并且著重強調(diào)了“請托人”的概念。即在這9種形式的受賄中，犯受賄罪的國家工作人員非法收受的是“請托人”的財物，謀取的是“請托人的利益”。與《座談會紀要》相呼應(yīng)，《意見》中強調(diào)的“請托人”就是指向國家工作人員提出“具體請托事項”的人。
綜上，國家工作人員犯受賄罪，必須是既收受具有“具體請托事項”的“請托人”的財物，又為該“請托人”謀取利益。
（二）認定文強犯受賄罪，應(yīng)當查清其收受財物時是否存在“具體請托事項”，避免“打賄”擴大化。
根據(jù)上述分析，只有利用職務(wù)上的便利收受他人財物的行為，沒有具體請托事項，不構(gòu)成受賄罪。而一審對文強犯受賄罪的認定標準則是不論是否有具體請托事項，只要收受他人財物，就構(gòu)成受賄罪。我認為這種認定是不合適的。
一審判決認定文強的“受賄行為”有兩種情況：
第一種，在沒有具體請托事項的情況下，收受他人財物的行為；
第二種，在對方提出具體請托事項的情況下，收受他人財物的行為。
對于第二種情況，根據(jù)《刑法》385條的規(guī)定及《座談會紀要》的精神應(yīng)當認定為“受賄行為”。但一審判決將第一種情況也認定為“受賄行為”既沒有事實基礎(chǔ)，也欠缺法律依據(jù)，屬于“打賄”擴大化。
因此，認定文強犯受賄罪，應(yīng)當正確理解和查清“具體請托事項”。對于文強收受財物，但沒有具體請托事項的事實不應(yīng)認定為受賄。具體意見如下：
1、“具體的請托事項”不同于“請托事項”，其內(nèi)容必須是明確具體的。
“具體請托事項”與“請托事項”既有聯(lián)系又有區(qū)別：后者包含前者，前者是后者的類型之一，但二者并非完全等同。與“具體請托事項”相對應(yīng)，“請托事項”中還有“抽象請托事項”。本案中，很多人給予文強財物時，均表示希望得到文強的關(guān)照。而關(guān)照本身就是一個缺乏具體內(nèi)容的模糊概念，至多屬于“抽象請托事項”，而非“具體請托事項”。如：一名官員向組織部長行賄，目的很清楚就是為了職位晉升。這是“請托事項”，不是“具體請托事項”。只有在某時為了謀取一個具體的職位而行賄才是“具體請托事項”。
《座談會紀要》關(guān)于“為他人謀利”的闡述中運用“具體請托事項”的目的就是為了將其與“請托事項”相區(qū)別，明確受賄犯罪的“懲治范圍”，防止“打賄”擴大化。因此，為了正確理解適用法律，應(yīng)當將“具體請托事項”與“請托事項”區(qū)別開來。
2、“具體請托事項”應(yīng)當是“現(xiàn)實存在”的，而非“將來可能發(fā)生”的。
所謂“具體請托事項”的內(nèi)容必須“明確”、“具體”，應(yīng)當是“現(xiàn)實存在”的，而非“將來可能發(fā)生”的。
一審判決關(guān)于文強犯“受賄罪”的認定中，就存在所謂的“將來可能發(fā)生”的“請托事項”從未發(fā)生的情況：
例如：一審判決關(guān)于文強犯受賄罪第7項的認定內(nèi)容（判決書P28），“文強接受重慶家富富僑保健服務(wù)有限公司副總經(jīng)理李一鴻對其經(jīng)營場所予以關(guān)照的請托，收受李一鴻通過黃代強轉(zhuǎn)送的價值人民幣8萬元的象牙工藝品一件”。
雖然文強（文強2009年11月19日口供，J29P11）、李一鴻（2009年10月27日證言，J29P36）均提到送象牙的原因是如果將來李一鴻經(jīng)營洗腳城出現(xiàn)“糾紛”希望得到文強的“關(guān)照”。然而，截至案發(fā)之日，所謂的“洗腳城出現(xiàn)糾紛”并未發(fā)生過，李一鴻也從未向文強請求過幫助，更談不上文強利用職務(wù)上的便利承諾、實施、實現(xiàn)對李一鴻經(jīng)營洗腳城的“關(guān)照”。
據(jù)此，在“請托事項”并非“現(xiàn)實存在”的情況下，“請托人”的“請托”、“被請托人”的“承諾”、“實施”及“實現(xiàn)”均無從談起，所謂“權(quán)錢交易”無法成立。因此，構(gòu)成受賄罪，當中的“具體請托事項”應(yīng)當是“現(xiàn)實存在”的。
3、行為人對于“具體請托事項”必須是“明知”，而非“應(yīng)知”。
（1）我國的規(guī)范性法律文件要求行為人對于“具體請托事項”必須“明知”。
根據(jù)《座談會紀要》，“……國家工作人員收受他人財物時，根據(jù)他人提出的具體請托事項，承諾為他人謀取利益的，就具備了為他人謀取利益的要件。明知他人有具體請托事項而收受其財物的，視為承諾為他人謀取利益�！�
據(jù)此，承諾的前提是國家工作人員對他人“具體請托事項”的“明知”，而非“應(yīng)知”。
（2）一審判決關(guān)于文強“應(yīng)知”他人提出“請托事項”的認定不能成立。
雖然文強及部分給予文強財物的證人曾提到，給予文強財物就是因為他是公安局局長，以后有事可以找他幫忙。據(jù)此，一審判決推定文強是在“應(yīng)知”他人有“請托事項”的情況下收受對方的財物。我們認為該認定不能成立，理由如下：
1在沒有具體請托事項的情況下，文強收受他人財物時無法判斷他人何時提出請托事項。
根據(jù)一審判決認定的事實，有的“請托人”在第一次給予文強財物5年后才向文強提出請托（一審判決認定第2項受賄：收受曾維才146.8514萬元，判決書P20-21）。由此，文強在初次收受對方財物時，根本無法“預見”到對方會在何時提出何種請托，更不可能將其5年前收受的財物簡單視為對5年后的“請托事項”的“應(yīng)知”。
2在沒有具體請托事項的情況下，文強收受他人財物時無法判斷他人未來可能提出何種請托事項，所謂的“應(yīng)知”更無從談起。
如前所述，對于具體請托事項的“明知”即對該具體請托事項內(nèi)容的“明知”。而文強在沒有具體請托事項的情況下，收受他人財物時,根本無法判斷他人未來可能提出請托事項的內(nèi)容。以判決書認定第14項（判決書P45）受賄為例，周紅衛(wèi)自2003年至2009年連續(xù)7年分15次送給文強人民幣177萬元。這期間，周紅衛(wèi)有7次送錢沒有提出任何請托。而在另外7次送錢時提出了5項請托。內(nèi)容包括幫助侄女和女兒入讀警官學院、幫助朋友調(diào)整崗位、請求撤銷生效的債權(quán)文書。由此可見，周紅衛(wèi)會因何事向文強提出請托并無規(guī)律可循。文強在周紅衛(wèi)給予財物，但沒有提出具體請托事項時，顯然無法“預見”對方未來可能提出請托事項的內(nèi)容。而所謂的“應(yīng)知”更無從談起。
3在對“請托事項”的“應(yīng)知”不能成立的情況下，對“請托事項”的“承諾”更是無從談起。
仍以判決書認定第14項（判決書P45）受賄為例，周紅衛(wèi)于2007年給予文強30萬元時，并未提出請托（起訴書P16），而在2009年5月份送給文強30萬元時，提出了請求幫助撤銷具有強制執(zhí)行力的公證債權(quán)文書的請托（起訴書P16），但該請托被文強拒絕（文強供述：24P15，“法院已經(jīng)執(zhí)行了，現(xiàn)在撤銷肯定不行了”）。
由此，文強在收受他人財物時，對于他人日后提出的“請托事項”既有可能接受，也有可能拒絕。因此，將文強在“請托事項”并未發(fā)生時收受財物的行為一概視為對日后可能出現(xiàn)“請托事項”的“承諾”是不能成立的。
4、受賄罪的本質(zhì)特征決定，“具體請托事項”與“給予財物”之間應(yīng)當具有“對應(yīng)性”。
受賄罪的本質(zhì)特征是“權(quán)錢交易”。只有存在“具體請托事項”才有“交易”的前提和必要。而“交易”簡單說就是“一手錢、一手貨”。我有錢沒有貨，你有貨需要錢，咱們貨錢交換才形成交易，只給“錢”不給“貨”不叫交易。這就決定了“具體請托事項”與“給予財物”應(yīng)當具有“對應(yīng)性”。
縱觀一審判決認定的受賄事實。“請托人”雖然在提出具體請托事項之前多次給予文強財物，但其向文強提出具體請托事項時，均會為此給予文強財物。因此，文強在無具體請托事項時收受的財物因缺乏“權(quán)錢交易”的“對應(yīng)性”不能視為有具體請托事項時的“賄賂”。
綜上所述，一審判決在沒有具體請托事項的情況下，僅根據(jù)“文強收受財物”的行為，即推斷其“應(yīng)知”并“承諾”對方未來可能提出的（不具體的）請托事項，認定文強構(gòu)成受賄罪。這顯然是打擊犯罪的擴大化,既缺乏事實基礎(chǔ)，又沒有法律依據(jù)，依法不能成立。因此，辯護人懇請法庭在評判文強收受財物的行為時，應(yīng)當查清是否存在具體請托事項，依法定罪。
二、關(guān)于受賄罪量刑方面的辯護意見
（一）正確認識受賄罪適用死刑的標準。
1、受賄數(shù)額是適用死刑的重要標準，但不是唯一標準。
根據(jù)《刑法》第386條：對犯受賄罪的，根據(jù)受賄所得數(shù)額及情節(jié)，依照本法383條的規(guī)定處罰，索賄的從重處罰。
根據(jù)《刑法》第383條第1款第（一）項、第2款：個人貪污數(shù)額在十萬元以上的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)；情節(jié)特別嚴重的，處死刑，并處沒收財產(chǎn)。
據(jù)此，受賄數(shù)額在十萬元以上，情節(jié)特別嚴重的，處死刑。但什么是情節(jié)特別嚴重，我國的立法、司法解釋并沒有明確規(guī)定，但可以肯定的是受賄數(shù)額的大小絕非適用死刑的唯一標準。
（1）《刑法》規(guī)定表明受賄數(shù)額不是適用死刑的唯一標準。
如前所述，《刑法》383條規(guī)定受賄數(shù)額10萬元以上并非必處死刑，可能判處十年以上有期徒刑，也可能判處無期徒刑，只有受賄數(shù)額在10萬元以上，情節(jié)特別嚴重的，才處以死刑。因此，《刑法》規(guī)定表明受賄的數(shù)額并非適用死刑的唯一標準。
（2）從犯罪預防的角度出發(fā)，不宜將受賄數(shù)額作為適用死刑的唯一標準。
如果以受賄數(shù)額作為適用死刑的唯一標準。那么受賄10萬元以上都有處死刑的可能。依此類推，受賄100萬元可能判處死刑、受賄1000萬元也可能判處死刑，罪責刑相適應(yīng)原則將無從體現(xiàn)。最終會給犯罪人造成這樣的心理，既然都判死刑，受賄100萬元還不如受賄1000萬元。由此可見，以數(shù)額作為適用死刑唯一標準的做法無異于變相鼓勵犯罪，不利于犯罪預防。
（3）從同類案件的相關(guān)判例來看，受賄數(shù)額也不是適用死刑的唯一標準。
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案件 |
身份 |
受賄數(shù)額 |
判刑 |
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1 |
陳同海 |
原中石化董事長 |
1.9573億 |
死緩 |
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2 |
劉信勇 |
原重慶渝北區(qū)區(qū)長 |
3160萬元 |
死緩 |
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3 |
李嘉廷 |
云南省原省長 |
1810萬余元 |
死緩 |
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4 |
蔣勇 |
重慶規(guī)劃局原局長 |
1796萬余元 |
死緩 |
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5 |
梁曉琦 |
重慶市規(guī)劃局原副局長 |
1500余萬元 |
死緩 |
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6 |
王益 |
國家開發(fā)銀行原副行長 |
1196萬元 |
死緩 |
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7 |
畢玉璽 |
原北京市交通局副局長 |
1004萬余元 |
死緩 |
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8 |
韓桂芝 |
黑龍江省原政協(xié)主席 |
702萬元 |
死緩 |
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9 |
劉志華 |
北京市原副市長 |
696萬元 |
死緩 |
如表所示，對于不同被告人雖然受賄數(shù)額存在差異（有的甚至是幾倍，幾十倍的差異），但在處刑上卻是一樣的，這說明受賄的數(shù)額絕對不是適用死刑的唯一標準。與文強相比，陳同海受賄數(shù)額是文強的十倍多，卻未被判處死刑立即執(zhí)行。更值得強調(diào)的是，原重慶渝北區(qū)區(qū)長劉信勇因受賄3160萬元，于2010年2月24日被重慶市第一中級人民法院判處死緩。當?shù)氐拿襟w稱其為成為重慶名副其實的“第一貪”，其受賄金額大大超過了曾經(jīng)的重慶第一貪宴大彬（宴受賄2226萬元）。
2、對于受賄犯罪社會危害性進行分析，該罪所造成的實際危害后果是衡量情節(jié)是否特別嚴重，是否適用死刑的重要標準。
嚴重的社會危害性是犯罪的本質(zhì)特征，集中體現(xiàn)在犯罪行為對犯罪客體的侵害后果及程度上。
受賄罪所侵害的客體是復雜客體即“國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性”與“國家機關(guān)、國有公司、企事業(yè)單位、人民團體的正常管理活動”（以下簡稱“國有單位的正常管理活動”）。
其中，對“國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性”的侵害往往是難以實體化的，這是由該客體作為“精神文明財富”的屬性所決定的。
而對“國有單位的正常管理活動”的侵害往往會帶來實際的，物質(zhì)性的危害后果。原因在于，受賄犯罪使“公”權(quán)力成為個別人謀取“私”利的工具，使“國有單位的正常管理活動”淪為公權(quán)力的濫用。這勢必對人身、財產(chǎn)及其他各項合法權(quán)利造成實際危害后果，同時也反襯出“國家工作人員職務(wù)行為廉潔性”所受到的侵害。
據(jù)此，受賄罪的社會危害性主要是通過其所造成的實際危害后果體現(xiàn)的。因此，判斷受賄犯罪是否情節(jié)特別嚴重，要看它造成了什么樣的實際危害后果。
3、堅持貫徹寬嚴相濟的刑事政策，查清是否存在法定或酌定從輕量刑情節(jié)。
寬嚴相濟歷來是我國重要刑事政策之一，在打擊受賄犯罪中，也應(yīng)予以充分的重視。對此，《意見》第十二條已予明確，此處不再重復。
具體到本案，對文強的量刑，特別是涉及判處死刑的情況下，更應(yīng)當查清是否存在法定或酌定的量刑情節(jié)，從而在量刑上貫徹寬嚴相濟的刑事政策。經(jīng)查，文強存在如下兩項酌定從輕的情節(jié)：
（1）文強歸案后主動交待罪行，積極悔罪，其主觀惡性相對較小。
文強涉嫌受賄總金額為1211萬余元，其中文強在紀委雙規(guī)期間主動交代的受賄金額為686萬余元，占受賄總額的56.7%。然而，從起訴到一審，均對此置之不理，均不予認定。這次開庭，我對此作了詳細的查詢，并多次請求法庭調(diào)取文強在“雙規(guī)”期間形成的交代材料。
根據(jù)兩高《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》的規(guī)定，對于辦案機關(guān)掌握部分犯罪事實，犯罪分子交代了同種犯罪事實的，可以酌情從輕處罰。
現(xiàn)實審判中，有很多受賄數(shù)額特別巨大的“高官”都因“主動交代”而免“死”（如：原中石化董事長陳同海受賄1.9573億，因為主動交代了辦案機關(guān)未掌握的受賄事實，被判處“死緩”，而文強被認定的受賄數(shù)額不及其十分之一）。
（2）文強的受賄贓款被全部追繳，依法可以酌定從輕處罰。
根據(jù)一審判決書（判決書P158），“對被告人文強違法所得人民幣2255.216093萬元予以追繳。該部分違法所得包括案發(fā)后，涉案的贓款贓物已全部追回�！�
上述2255.216093萬元違法所得包括一審判決認定全部受賄所得1211萬余元及1044萬元不能說明來源的財產(chǎn)。
據(jù)此，文強受賄的贓款已被全部追繳。根據(jù)兩高《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》的規(guī)定：“受賄案件中贓款贓物全部或者大部分追繳的，視具體情況可以酌定從輕處罰�！保ㄔ本┦薪煌ň指本珠L畢玉璽受賄1004萬余元，因能如實供述有關(guān)部門尚未掌握的受賄事實，認罪悔罪，贓款、贓物已全部追繳，對其判處死刑，可不立即執(zhí)行）
綜上，懇請法庭對文強的酌定從輕處罰情節(jié)予以考慮，在量刑上對其留有余地，依法貫徹寬嚴相濟的刑事政策。
4、正確理解《刑法》第383條第1款關(guān)于“情節(jié)特別嚴重的，處死刑”的規(guī)定。
死刑作為我國主刑的重要刑種，具有兩種執(zhí)行方式，一種是死刑立即執(zhí)行、另一種是死刑緩期2年執(zhí)行（簡稱“死緩”）。因此，對于受賄數(shù)額10萬元以上，情節(jié)特別嚴重的犯罪分子，即使適用“死緩”也不違背我國《刑法》383條第1款關(guān)于嚴懲受賄犯罪的規(guī)定及精神。
（二）一審判決認定文強所犯受賄事實并未給國家、集體以及公民的財產(chǎn)權(quán)利、人身權(quán)利、民主權(quán)利或其他權(quán)利造成重大的、實際的損害后果，不應(yīng)屬于情節(jié)特別嚴重。
假設(shè)一審判決認定文強受賄21項犯罪事實全部屬實，我把它們分類制表如下：
文強受賄類型統(tǒng)計表
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類型 |
序 |
判決書認定受賄事實的序號、內(nèi)容、頁碼 |
具體請托事項 |
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1 |
幫助入學 |
(1) |
14、收受周紅衛(wèi)177萬元人民幣(P45) |
為周某、羅某入讀警官學院 |
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2 |
安置工作 |
(1) |
3、收受陳武林15萬元人民幣(22) |
為耿某安置工作 |
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(2) |
10、收受周紅梅159.5萬元人民幣(P32-33) |
為袁某安置工作 |
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3 |
調(diào)動工作 |
(1) |
1、收受陳萬清27萬元人民幣、10萬美元、10萬港幣(P9) |
為陳萬清侄女調(diào)動工作 |
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(2) |
14、收受周紅衛(wèi)177萬元人民幣(P45) |
為熊某調(diào)動工作 |
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(3) |
16、收受汪道壽14.5萬元人民幣、石佛頭(48) |
為汪道壽調(diào)動工作 |
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(4) |
19、收受陳峰3萬元人民幣(51) |
為陳鋒調(diào)動工作 |
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4 |
崗位調(diào)整 |
(1) |
10、收受周紅梅159.5萬元人民幣(P32-33) |
為張某某調(diào)整崗位 |
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(2) |
12、收受趙利明27萬元人民幣(P42) |
為趙利明調(diào)整崗位 |
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(3) |
14、收受周紅衛(wèi)177萬元人民幣(P45) |
為任躍平調(diào)整崗位 |
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5 |
職位晉升 |
(1) |
1、收受陳萬清27萬元人民幣、10萬美元、10萬港幣(P9) |
提拔葉亨奎 |
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(2) |
5、收受羅力40萬元人民幣(P24) |
提拔羅力 |
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(3) |
9、收受冉從儉50萬元人民幣(P32-33) |
提拔冉從儉 |
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(4) |
11、收受謝崗12.6萬元人民幣(P40-41) |
提拔謝崗 |
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(5) |
13、收受李大江4.9萬元人民幣(P43) |
提拔李大江 |
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(6) |
15、收受黃代強8.3萬元人民幣及價值1.2萬元OMEGA牌手表(P47) |
提拔黃代強 |
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(7) |
16、收受汪道壽14.5萬元人民幣、石佛頭(P48) |
提拔汪道壽 |
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(8) |
17、收受陳濤6.5萬元人民幣(P49) |
提拔陳濤 |
|
(9) |
18、收受徐強36萬元人民幣（P51） |
提拔徐強 |
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(10) |
21、收受杜光德20萬元人民幣(P54-55) |
為周某競爭職位 |
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6 |
過問案件 |
(1) |
2、收受曾維才146.8514萬元人民幣(P20-21) |
過問郭應(yīng)嘉案件 |
|
(2) |
8、收受濮家華5萬元人民幣(P29-30) |
過問濮家剛案件 |
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(3) |
14、收受周紅衛(wèi)177萬元人民幣(P45) |
撤銷有執(zhí)行力的公證債權(quán)文書 |
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7 |
關(guān)照經(jīng)營 |
(1) |
4、收受周奇金31萬美元(P23) |
收購、退還土地 |
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(2) |
6、開發(fā)商免收文強的房款(19萬余元) (P24) |
減少配電安裝費用 |
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(3) |
7、收受李一鴻象牙(P28) |
關(guān)照經(jīng)營 |
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(4) |
10、收受周紅梅159.5萬元人民幣(P32-33) |
幫助承攬金盾護運中心辦公培訓樓建設(shè)工程 |
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(5) |
20、收受龔剛模3萬元人民幣(P54) |
關(guān)照“保利夜總會”經(jīng)營 |
注 ：表中“具體請托事項”欄下為“陰影”的，是指該請托事項沒有實現(xiàn)。具體包括
（1）因文強明確拒絕沒有實現(xiàn)：1為任躍平調(diào)整崗位；2提拔冉從儉；3過問濮家剛案件；4撤銷有執(zhí)行力的公證債權(quán)文書。
（2）文強雖未拒絕，但沒有實施行為導致未能實現(xiàn)：1為熊某調(diào)動工作；2關(guān)照經(jīng)營；3關(guān)照“保利夜總會”經(jīng)營。
（3）文強接受請托，但因客觀原因未能實現(xiàn)：1為汪道壽調(diào)動工作；2提拔汪道壽；3為周某競爭職位。
如表所示，以判決書認定的具體請托事項為標準，文強受賄的類型可分為上述7小種、三大類。其中，第1—5種屬于第一類“人事調(diào)動”；第6種屬于第二類“過問案件”；第7種屬于第三類“關(guān)照經(jīng)營”。下面對這三類行為進行分析：
1、文強在人事調(diào)動類的受賄犯罪中的行為、危害后果及程度分析：
第一，在幫助周紅衛(wèi)的侄女、女兒入讀重慶警官學院過程中，文強的行為僅是打電話告知該院院長李常青，如果兩個學生符合招錄條件就盡量錄取。李常青對此也表示，只要條件符合，就盡量考慮錄取，后來這兩名考生都被錄取了（李常青09年10月19日證言，J24P87-88）。
據(jù)此，文強的行為后果是使符合招錄條件的考生入校讀書，并未給社會造成任何實際危害后果。
第二，在為耿某某、袁某某及陳萬清的侄女、陳鋒安置、調(diào)動工作的過程中，文強的行為只是在上述人員的申請書中批示“轉(zhuǎn)政治部閱處”，具體的人員調(diào)動及安置由政治部決定。文強的行為在該過程中的作用事實不清。本案的定案證據(jù)中沒有市公安局政治部工作人員的證言及研究調(diào)動、安置工作的會議記錄或書面決定。因此，無法判斷文強的“批示”行為在上述人員調(diào)動、安置工作過程中究竟起到多大的作用。
另一方面，從文強參與調(diào)動安置人員的情況來看，耿某某屬于畢業(yè)大學生就業(yè)；袁某某屬于轉(zhuǎn)業(yè)軍人安置；陳萬清的侄女調(diào)動至重慶之前經(jīng)過四川省公安廳的批準，且陳萬清請托文強調(diào)動侄女工作的初衷是，姐姐離異后在重慶獨居，將侄女調(diào)回來，好讓母女團聚；陳鋒申請調(diào)動的原因則是夫妻兩地分居。
據(jù)此，文強為上述人員解決安置調(diào)動問題，不僅沒有給社會造成實際的危害后果，反而有助于干警的家庭和諧，解決轉(zhuǎn)業(yè)軍人安置及大學生就業(yè)的問題。
第三，在提拔葉亨奎、羅力、謝崗、李大江、黃代強等人以及對趙利明、張某某調(diào)整崗位的過程中，文強既沒有決定權(quán)，也不存在干預人事任免，將不符合條件的人強行提拔或調(diào)崗的行為。實際上，上述人員的晉升、調(diào)崗都是由市局黨委會研究后決定的，是經(jīng)過黨組織的研究、考察、任命的。文強的行為只是在黨組織研究問題時對符合條件人員擬任崗位的提議表示同意。另外，該部分受賄行為的定案證據(jù)中沒有市公安局黨委成員的證言，無法查清文強在黨委研究時的表意行為具有多大的作用。
據(jù)此，上述被提拔、調(diào)崗人員均是經(jīng)過市公安局黨組織研究、考察、評議后決定的，而非文強受賄后濫用職權(quán)的結(jié)果，根本不存在一審判決書認定的對“重慶市公安隊伍建設(shè)造成極大損害”。
2、文強在過問案件類的受賄犯罪中的行為、危害后果及程度分析：
首先要強調(diào)的是，文強作為在公安系統(tǒng)任要職16年的領(lǐng)導干部，其涉及過問案件僅三起。而在這三起當中，文強對于后兩起均直接拒絕。對于過問濮家剛案件的請托，文強的態(tài)度是“中紀委辦的案子那個都不能問”（文強2009年11月13日供述，J9P65、2009年11月3日供述，J9P67-68；2009年10月6日供述，J9P69-72）。對于周紅衛(wèi)“撤銷債權(quán)文書的請托”，文強的態(tài)度是“法院已經(jīng)執(zhí)行了，現(xiàn)在撤銷肯定不行了”（文強2009年11月3日供述，J24P7、2009年10月7日供述J24P15）。由此可見，文強在任職期間，仍是盡量恪守原則，不輕易干預、過問相關(guān)案件的辦理。
而對于所謂的“接受請托”的“郭應(yīng)嘉案件”，文強僅在該案立案之后要求加大偵辦力度，不存在干涉案件偵辦，侵害他人人身權(quán)利的行為。事實證明郭應(yīng)嘉受到應(yīng)有法律追究。
據(jù)此，文強過問案件的行為沒有造成任何的實際危害后果。
3、文強在關(guān)照經(jīng)營類的受賄犯罪中的行為、危害后果及程度分析：
一審判決關(guān)于該類型中的三項受賄事實的認定均不能成立。
（1）文強所謂“在土地收購及退還上給予周奇金關(guān)照”的事實不成立。理由如下：
1文強在收受周奇金給予的6萬元美金時不僅沒有同意周奇金的請托，而且在事后的談判過程中要求周奇金壓低土地價。相關(guān)證據(jù)包括：
文強2009年10月6日供述（J2P9、10）：在周奇金希望文強不要把收購價壓的太低時，文強不僅沒有同意，反而要求周奇金價格不要太高，價格高了民警有意見（J2P9）；而在市局收購周奇金土地的收購價談到28萬/畝再也談不下去時，文強仍安排市局的人繼續(xù)向周奇金“壓價”，最終壓至25萬/畝。為市局收購土地節(jié)約了1500萬元（3萬元×500）。
對此，文強2009年11月10日供述（J2P2）、2009年11月3日供述（J2P3）均有提及。
周奇金2009年11月7日證言（J2P19-20）：印證了在價格談不下去的情況下，文強要求其配合市局工作，再降低部分價格的供述。相關(guān)供述在周奇金2009年9月25日證言（J2P28-37）、2009年9月8日的證言中均有提及。
另外，周奇金所謂“雖然雙方還是在以前的價格上面少了一些，但沒有其想象中少的那么多，認為文強是幫了忙的”的說法不能成立。理由在于，市場經(jīng)濟下，價格由供求關(guān)系決定，同樣的價格在買賣雙方心中的地位不見得一致，不能以周奇金個人對價格的看法推斷文強對該價格也持同樣的態(tài)度。
因此，文強收受這6萬元美金的行為不存在“為他人謀取利益”的情況，不構(gòu)成受賄罪。
2文強第二次收受周奇金25萬美元同樣不構(gòu)成受賄。
一方面，文強供述與周奇金證言關(guān)于此次送錢是否提出請托存在矛盾。
根據(jù)文強2009年10月6日供述（J2P13），周奇金將25萬美元送給其時，因為錢是包起來的，文強還以為裝的是煙酒。周奇金既沒有告訴文強里面是美金，更沒有提出請托。二人吃飯時“只是閑聊，沒說別的”。第二天，文強回家后發(fā)現(xiàn)里面是美金后，專門與周奇金通電話詢問“周奇金，你做啥子呦？”周奇金的回答僅是“老首長，你拿到拿到”。對此，文強2009年11月10日供述（J2P2）、2009年11月3日供述（J2P3）均有提及。
而周奇金在其2009年11月7日證言（J2P21-22）中則稱，其于2005年12月請文強吃飯時，向文強提出希望能多多關(guān)照讓市局將土地退回，文強說這個事他盡量辦。周奇金當晚交給文強25萬美金（用帆布袋裝好）。
另一方面，有證據(jù)證明市公安局研究決定退還土地在先，周奇金送給文強25萬美元在后。
根據(jù)文強2009年10月6日供述（J2P12-13），開會研究退還土地在先，周奇金送其25萬美金在后（市公安局退還周奇金出讓土地原因有二：第一，周奇金出讓的500畝土地中有100畝是農(nóng)用地，在該部分地塊上建房需要市規(guī)劃局審批，但遲遲批不下來；第二，周奇金出讓的部分地塊下埋有電纜，如施工需將電纜挪走，由此會給集資房項目增加數(shù)百萬的成本）；文強2009年10月6日供述（J2P5），“周奇金第二次送我25萬美元，他是為了感謝我同意將這塊地退還給他”。
據(jù)此，周奇金送給文強25萬美金時，市公安局已經(jīng)同意將土地退還給周奇金了。文強參與會議，同意退還土地的“職務(wù)行為”是在既未收受財物，也未接受請托時進行的。周奇金僅是在不知情的情況下，認為文強幫忙，主動送給文強25萬美元。
另外，雖然作為定案證據(jù)的書證《重慶市公安局2004年第二十五次會議記錄》證實：2005年12月4日，重慶市公安局召開黨委會對市局機關(guān)民警“安居工程”選址問題進行討論研究，文強參加此次會議，同意將渝北區(qū)回興鎮(zhèn)“匯龍苑”用地退還給出讓方。但由于周奇金的證言并不能提供其送25萬美元的準確時間（只是籠統(tǒng)的說是2004年12月）。因此，不能排除該《會議紀要》的時間（2004年12月4日）是在周奇金送給文強25美元（2004年12月份的某一天）之前。
綜上，文強收受周奇金31萬美金的行為并未造成任何實際的損害后果。
（2）一審判決關(guān)于第6項受賄犯罪（開發(fā)商免除文強分得治安總隊集資房房款）認定不能成立。
1重慶柏樹公司（開發(fā)商）免除文強房款的決定是在事后做出的，該公司事先既沒有向文強提出請托，也沒有做出免除房款的承諾。
根據(jù)重慶柏樹公司總經(jīng)理張林2009年10月15日的證言（J7P20-26），治安總隊出面與江北區(qū)供電局協(xié)商減少配電安裝費用的時間是2006年3、4月份，而該公司關(guān)于減免文強房款的決定是在2006年5月份做出的。此前，該公司既沒有向文強提出請托，也沒有以任何方式向文強許諾減免房款。張林決定免除房款時甚至都不認識文強，只是后來工程完工后，與文強吃過一次飯（J7P23）。
據(jù)張林反映（J7P24），“在承建治安總隊集資房過程中，有什么需要關(guān)照幫助的，我們公司找的是治安總隊，雖然文強當時在分管治安總隊的工作，但沒找到文強那個級別上去，我們公司是看在治安總隊的面子上才送的這套房子給文強�！�
因此，文強對于柏樹公司而言，僅是該公司感謝治安總隊的行為對象而已。
2文強同意治安總隊出面與江北區(qū)供電局協(xié)商降低配電安裝費的目的是為治安總隊謀福利，與重慶柏樹公司是否免除房款無關(guān)。
一方面，文強在同意治安總隊出面與江北區(qū)供電局協(xié)商時沒有收到重慶柏樹公司的任何請托及免除房款的許諾。柏樹公司關(guān)于免除文強房款的決定是在事后做出的。
另一方面，根據(jù)文強2009年11月4日供述（J7P3），其派治安總隊與供電局協(xié)商降低電費的原因是：電費降下來，治安總隊集資房項目的成本就會降低，不僅對開發(fā)商有利，對于支付房款的干警也有利。
據(jù)此，文強的行為目的是為治安總隊干警謀福利，與重慶柏樹公司是否免除房款無關(guān)。
3文強、周曉亞并非故意不繳或遲延繳付房款。
根據(jù)文強2009年11月4日供述（J7P2、4），其和周曉亞決定將分房指標轉(zhuǎn)給周黎飛（周曉亞的侄子）后，周黎飛的父親周澤新已將房款交給周曉亞。（對此，周曉亞供述、周澤新證言均能證實）而文強并未讓周曉亞不要繳納房款，其只是不清楚周曉亞是否上繳房款。根據(jù)J7（檢察院職務(wù)偵查卷7）中宋慶華（治安總隊原副總隊長）、張林（開發(fā)商）的相關(guān)陳述，無論是治安總隊還是開發(fā)商都未向文強催繳過房款。因此，文強對于繳沒繳房款，何時繳房款都不清楚，更談不上故意不繳或遲延繳付。
根據(jù)周曉亞的供述（周曉亞2009年11月2日供述，J7P10），其沒有繳納房款的原因是不清楚文強是否將周澤新給的錢拿去繳房款，更不知道到哪里去辦，所以才沒有繳上。
綜上，文強同意治安總隊與江北供電局協(xié)商減少配電工程安裝費的目的為治安總隊的干警謀福利，與開放商是否免除房款無關(guān)。開放商為向治安總隊表示感謝，在事后決定免除文強的房款，事先既沒有向文強提出請托，也未許諾減免文強的房款。因此，一審判決關(guān)于該項受賄犯罪事實的認定不能成立，所謂的社會實際危害后果更是無從談起。假設(shè)該罪成立，也沒有造成實際的嚴重危害后果。
（3）一審判決關(guān)于文強為重慶巴州建筑安裝有限公司承攬重慶市金盾護運中心辦公培訓樓建設(shè)工程提供幫助的認定不能成立。
根據(jù)定案證據(jù)，文強所謂的“提供幫助”是指在市局經(jīng)濟保衛(wèi)處處長王晉洲匯報周曉亞的朋友要承建金盾護運土建工程時，告知對方“同等條件下照顧一下”。但文強的該行為不應(yīng)認定為接受請托人的具體請托事項的行為。理由：
其一，文強是在王晉洲告知周曉亞的朋友要承建金盾護運中心土建工程（而非接受周紅梅的請托）的情況下，告知王晉洲“同等條件下照顧一下”。
其二，根據(jù)文強2009年10月9日供述（J21P1），文強告訴王晉洲“同等條件下照顧一下”的目的不是為所謂“周曉亞的朋友（周紅梅）”謀取利益，而是怕有人打著周曉亞的名義做工作，自身條件又不夠，所以才提出這個要求。
其三，無論文強是否向王晉州打過招呼，市局經(jīng)濟保衛(wèi)處原本就有“同等條件下，熟人優(yōu)先承包”的原則（王晉州2009年10月11日證言，J21P31、32、彭釗2009年11月15日證言，J21P42、孫永發(fā)2009年11月6日證言，J21P53、安詳勝2009年10月11日證言，21P65）。
據(jù)此，周紅梅在承攬該工程過程中沒有向文強提出請托，其最終攬到工程與文強是否向王晉州打招呼沒有必然聯(lián)系。該起事實不符合“權(quán)錢交易”的特點，不屬于受賄犯罪。目前沒有該工程因為周紅梅承攬出現(xiàn)不合格或存在質(zhì)量問題的證據(jù)。因此，周紅梅承攬該工程并未帶來實際的社會危害后果。
綜上所述，文強所犯的七類受賄犯罪沒有為國家、集體、個人財產(chǎn)、公民人身權(quán)利、民主權(quán)利及其他權(quán)利帶來實際危害后果。因此，從受賄行為侵犯客體的后果來看，文強所犯罪行并非情節(jié)特別嚴重，而屬一般，懇請合議庭在對其量刑上予以考慮。
（三）針對判決書關(guān)于文強長期收受下屬賄賂，為其調(diào)動、晉升謀取利益，對重慶市公安隊伍建設(shè)造成極大損害；長期收受黑社會性質(zhì)組織所送財物后，不履行法定職責，包庇、縱容多個黑社會性質(zhì)組織，致使相關(guān)組織得以發(fā)展壯大的評判意見的辯護意見。
1、針對判決書關(guān)于文強的行為對重慶市公安隊伍建設(shè)造成極大損害的評判意見的辯護。
對此，已在前述辯護意見中進行了闡述，此處不再重復。需要強調(diào)的是，市公安局黨組織對上述人員晉升、調(diào)動時期的研究、考察、任命不代表要對相關(guān)人員日后的“個人腐化”負法律責任。
另外，除本案其他被告黃代強、趙利明、陳濤被認定犯包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪，目前沒有文強參與市公安局黨委會研究提拔的其他人危害警隊建設(shè)的證據(jù)。該項評判意見證據(jù)不足。
2、針對文強長期收受黑社會性質(zhì)組織所送財物后，不履行法定職責，包庇、縱容多個黑社會性質(zhì)組織，致使相關(guān)組織得以發(fā)展壯大的評判意見的辯護。
關(guān)于文強被認定犯包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪的辯護意見，將在下面的專題中展開。在此僅強調(diào)一點。犯包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪和受賄罪屬于犯異種數(shù)罪，應(yīng)當分別定罪量刑并依照我國《刑法》關(guān)于數(shù)罪并罰的規(guī)定科處刑罰。因此，除了在刑罰執(zhí)行上的限制加重、吸收關(guān)系外，對此罪的社會危害性、情節(jié)輕重的評價不應(yīng)再挪至彼罪中進行重復評價。
本案一審判決已對文強包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪予以認定，并判處有期徒刑十年（注意：這是包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪的最高刑罰，為什么處最高刑罰，就是已經(jīng)考慮文強的行為對“涉黑”組織的包庇、縱容結(jié)果）。關(guān)于該罪的否定性評價應(yīng)僅止于此，而不應(yīng)放在受賄罪中作重復評價。退一步講，即使文強所謂的包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織的行為系對其適用死刑的理由之一，那么原渝北區(qū)副區(qū)長劉信勇除收受賄賂3160萬元（2倍于文強）外，還被查明是重慶背負命案最多涉黑團伙陳知益、鄧宇平等人保護傘[[1]]。重慶法院對這樣的人都能判處死緩，對文強的量刑卻不能留有余地，明顯背離了《刑法》第4條“法律適用人人平等”的基本原則。
（四）客觀評價文強案的社會影響，對文強真正做到依法定罪量刑。
縱觀本案，無論是文強的職位級別（正廳局級偵察員），還是被認定的受賄數(shù)額及其他犯罪情節(jié)，在全國范圍甚至重慶本地均不是最突出的。如前所述，從全國范圍來看，陳同海、李嘉廷作為正部級的官員收受的賄款明顯高于文強（陳同海受賄1.9573億、李嘉廷受賄1810萬余元）卻沒有判處死刑立即執(zhí)行；從重慶本地來看，原渝北區(qū)區(qū)長劉信勇不僅收受賄款高達3160萬元（重慶“第一貪”），而且是重慶背負命案最多涉黑團伙陳知益、鄧宇平等人保護傘，也沒有判處死刑立即執(zhí)行。造成這種量刑差異的原因除了一審判決在本案的事實認定及法律適用上存在問題外，文強案的社會影響也起到了相當?shù)呢撁孀饔�。因此，客觀評價文強案的社會影響是對文強依法、準確定罪量刑不可回避的問題。
“重慶打黑”是2009年全國關(guān)注的“大事件”，文強“落馬”又是整個“打黑運動”的高潮。媒體對此曝光、跟進本無可厚非，但相當多的虛假的、夸大的輿論也“渾水摸魚”，不斷沖擊民眾的感官，嚴重影響了民眾甚至是司法工作人員對文強案的客觀評價。自文強被“雙規(guī)”以來，有關(guān)文強的各類“丑聞”就頻頻見諸報端，諸如“資產(chǎn)過億”、“睡過12名當紅女星”、“私藏文物”、“玩弄幼女”（謝才萍因為是文強的弟媳也被報道“包養(yǎng)16名男寵”，后經(jīng)該案庭審證實根本不存在）等不絕于耳。這些不實的報道給人們造成的了這樣的印象：文強是中國最大的“貪官”，不僅貪婪，而且道德敗壞，人格扭曲，不殺不足以平民憤。在這種強勢的輿論沖擊下，一審判處文強死刑立即執(zhí)行看似“得民心”、“順民意”，實則使已被蒙蔽的民眾對文強的認識陷入更深的“錯誤”之中。
通過本案一二審的開庭審理，文強被追繳的全部違法所得（包括受賄的全部金額及來源不明的巨額財產(chǎn)）是2200余萬元而非“資產(chǎn)過億”；“私藏文物”經(jīng)過法院鑒定根本就不存在（“張大千的真跡”是仿品；佛頭也并非某文物失竊案的贓物，且鑒定價值僅有1萬元人民幣）；而所謂“睡過12名女星”、“玩弄幼女”的說法更是無稽之談，兩審均未提及。至于有人在宣判死刑后放鞭炮，我們也有不能完全理解之處。如一審宣判，法院沒有張貼告示，這些人怎么能知道宣判呢？假如他們知道宣判的時間、地點，怎么能知道結(jié)果是死刑，進而準備大量鞭炮呢？即使他們真的恨文強，那么他們能代表多少人，能代表廣大群眾嗎？
我問過不少人，大都不知道陳同海（原中石化董事長，受賄1.9573億元人民幣）是誰，但一說到文強無人不知。為什么出現(xiàn)這種名不符實的現(xiàn)象？我們認為不是文強的行為本身造成了這種輿論，而是虛假的、夸大的宣傳煽動了群眾的不滿。
如果將上述輿論因素全部剔除，文強案的社會影響應(yīng)當小于前述意見提到的陳同海、李嘉廷、劉信勇等“落馬官員”的案件。無論是一般民眾還是司法工作人員在對待文強的量刑結(jié)果上，也會多一些應(yīng)有的“理性”和“寬容”。
綜上，辯護人懇請法庭在對文強所犯受賄罪定罪量刑時，能夠根據(jù)查明的案件事實，排除輿論的干擾與誤讀，給予文強公正、準確的裁判，真正做到“罪責相稱、罰當其罪”。
第二部分 關(guān)于文強犯包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織的辯護意見
包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪系故意犯罪，犯罪人主觀上必須具備犯罪故意的“明知”。包含兩層意思：
第一，明知自己包庇、縱容的對象是一個組織，而非某個人或某幾個人；
第二，明知自己包庇、縱容的組織是一個具有黑社會性質(zhì)的組織。即具備人大“立法解釋”規(guī)定的四個特征的組織。
然而，縱觀一審判決認定文強犯包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織的定案證據(jù)，根本沒有文強主觀上“明知”存在“黑社會性質(zhì)組織”的證據(jù)。
雖然庭審過程中檢察員援引了《最高人民法院 最高人民檢察院 公安部辦理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件座談會紀要》（以下簡稱“《座談會紀要》”）中的部分內(nèi)容稱，“只要行為人知道或者應(yīng)當知道是從事違法犯罪活動的組織，仍對該組織及其成員予以包庇，或者縱容其實施違法犯罪活動，即可認定本罪。至于行為人是否明知該組織系黑社會性質(zhì)組織，不影響本罪的成立�！�
對此，辯護人認為《座談會紀要》不能成為認定文強具有“犯罪故意”的依據(jù)。理由如下：
第一，該《座談會紀要》并未頒布生效，不能作為理解適用法律的依據(jù)。
在我國，任何規(guī)范性法律文件的生效都需經(jīng)過頒布這一程序。只有經(jīng)過頒布，才能使社會公眾知法、懂法、守法。凡經(jīng)頒布的規(guī)范性法律文件都有相應(yīng)的發(fā)文字號，如前面提到的《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》就是通過最高人民法院“法〔2003〕167號”通知公布施行的。
而檢察員所援引的《座談會紀要》到目前為止，并未發(fā)布施行。社會公眾對其內(nèi)容均不知曉。據(jù)此，辯護人認為沒有生效的規(guī)范性法律文件對文強的行為不具有任何的評價意義。
第二，檢察員宣讀該《座談會紀要》的內(nèi)容不符合犯罪構(gòu)成的基本理論，更不符合罪行法定原則的規(guī)定和基本要求。
根據(jù)檢察員宣讀的內(nèi)容，只要行為人主觀上知道是從事違法犯罪活動的組織并進行包庇的，就“視為”具有包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪的主觀故意。這種理解顯然是違背犯罪構(gòu)成的基本理論�！皬氖逻`法犯罪活動的組織”不等于“黑社會性質(zhì)組織”�！昂谏鐣再|(zhì)組織”必需同時具備“立法解釋”（《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于<中華人民共和國刑法>第二百九十四條第一款的解釋》）規(guī)定的四個特征，而一般犯罪組織并不需要具備上述特征，二者的區(qū)別是非常明顯的。將對“違法犯罪組織”的“明知”認同為對“黑社會性質(zhì)組織”的“明知”不僅混淆了“犯罪組織”與“黑社會性質(zhì)組織”兩個概念，更混淆了罪與非罪的界限。
據(jù)此，《座談會紀要》不僅違背了犯罪構(gòu)成一般理論對于“明知”內(nèi)容的基本要求，而且其僅憑對“從事違法犯罪活動的組織”的“明知”來“推定”對“黑社會性質(zhì)組織”的“明知”具有強烈的“有罪推定”色彩，違背了我國罪行法定原則的規(guī)定及基本要求。
最后，即使按《座談會紀要》的標準，本案也不具備文強主觀“明知”的要求，即文強主觀“明知”的內(nèi)容是“組織的犯罪”而非“犯罪的組織”。
該部分內(nèi)容將在“關(guān)于文強包庇、縱容岳寧、馬當、王小軍黑社會性質(zhì)組織的辯護意見”中進行闡述。
一、關(guān)于文強包庇、縱容謝才萍黑社會性質(zhì)組織的辯護意見
（一）文強所謂的“包庇、縱容行為”發(fā)生在該“黑社會性質(zhì)組織”形成之前。
根據(jù)判決書采信書證“重慶市第五中級人民法院（2009）渝五中法刑初字第193號刑事判決書”、“重慶市高級人民法院（2009）渝高法刑終字第325號刑事裁定書”，謝才萍為組織、領(lǐng)導者的黑社會性質(zhì)組織形成時間是其2008年4月28日刑滿釋放后4月至8月。而判決書認定文強的“包庇、縱容行為”則發(fā)生在2005年、2006年，也即該“涉黑”組織形成前。該黑社會性質(zhì)組織尚未形成，何來包庇、縱容該黑社會性質(zhì)組織？這說明即使文強有包庇、縱容的行為，也是對謝才萍個人的包庇、縱容，而不是對涉黑組織的包庇、縱容。孩子還沒出生，就有人證實給孩子洗澡，這樣的證據(jù)顯然是令人苦笑不得的偽證。
（二）一審判決關(guān)于文強包庇、縱容謝才萍黑社會性質(zhì)組織的認定事實不清、證據(jù)不足。
根據(jù)一審判決認定事實情況，文強被認定的包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織的行為包括兩項，一是謝才萍被抓后，文強給重慶市渝中分局有關(guān)人員打招呼，為謝才萍說情；另一個則是授意重慶市公安局法制處辦案人員對謝寶菊等人不批準勞動教養(yǎng)，致使謝寶菊等人未受到依法查處。然而這兩項事實認定均系事實不清、證據(jù)不足，依法不能成立。具體理由如下：
1、一審判決關(guān)于文強給重慶市渝中分局有關(guān)人員打招呼，為謝才萍說情的認定事實不清、證據(jù)不足。
查遍該案定案證據(jù)，渝中區(qū)公安分局只有張樹金的證言（判決書P58）。根據(jù)張樹金的證言，文強打電話告訴他被抓的人當中一個姓謝的是他弟媳，希望做治安處罰解決，張樹金以該案是刑警支隊主辦為由拒絕了。此外，再沒有其他渝中分局工作人員的證據(jù)。
而文強的供述（判決書P60）表明，文強給張樹金打電話的目的是了解情況，并沒有提出上述要求。
另據(jù)黎爭2009年9月11日證言（25P32），謝才萍2005年被抓后，黎爭是本案的辦案人之一，趙利明找到黎爭說情，黎爭向文強打電話匯報，文強說“她（謝才萍）的事我懶得管”。
據(jù)此，本案關(guān)于文強給重慶市渝中分局有關(guān)人員打招呼，為謝才萍說情的認定僅有文強與張樹金相互矛盾的證據(jù)，不能認定。如果文強確實有包庇、縱容謝才萍的主觀目的，謝才萍的丈夫（即文強的弟弟文斌）為什么不直接找文強，而是和周曉亞去找渝中區(qū)公安分局的有關(guān)領(lǐng)導（判決書P58）。這說明文強不愿為謝才萍說情，沒有包庇、縱容謝才萍賭博的主觀故意。因此，判決書關(guān)于文強通過上述行為包庇、縱容謝才萍及其組織、領(lǐng)導的黑社會性質(zhì)組織的認定事實不清、證據(jù)不足，依法不能成立。
2、一審判決關(guān)于文強授意重慶市公安局法制處辦案人員對謝寶菊等人不批準勞動教養(yǎng)，致使謝寶菊等人未受到依法查處的認定事實不清、證據(jù)不足。
根據(jù)耿敏的證言（判決書P58），2006年初，文強指示其不要對謝寶菊等人批示勞動教養(yǎng)。另證人劉光敏（判決書P59）也提到此事。但劉光敏的證言屬于傳來證據(jù)（聽耿敏的匯報）。
而根據(jù)文強的供述（判決書P60），文強僅指示耿敏給予關(guān)照，不要處理得過重，并非耿敏所稱的，文強批示不要對謝寶菊等人勞教。
另外，耿敏的證言（判決書P58）稱，通過他的審查，認為謝寶菊等人的賭博行為不夠勞教，認為賭博中的“放貸”行為可以勞教，但因為證據(jù)欠缺，退回渝中區(qū)分局補證。據(jù)此，耿敏未對謝寶菊等人批準勞教并非因為文強要求其給予關(guān)照，而是由于案件本身的證據(jù)存在問題。
綜上，一審判決關(guān)于文強包庇、縱容謝才萍組織、領(lǐng)導黑社會性質(zhì)組織的認定事實不清、證據(jù)不足。認定事實邏輯矛盾，包庇行為發(fā)生之時，被包庇組織還未形成。因此，一審判決的該項認定依法不能成立。
二、關(guān)于文強包庇、縱容岳寧、馬當、王小軍黑社會性質(zhì)組織的辯護意見
（一）判決書的主文與認定的具體事實相互矛盾。
判決書認定文強犯包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織的主文（判決書P56）稱，文強明知分別以謝才萍、岳寧、馬當、王天倫、王小軍為組織、領(lǐng)導者的黑社會性質(zhì)組織從事有組織的違法犯罪活動而予以包庇、縱容。據(jù)此，判決書的主文認定文強對以上岳寧、馬當、王小軍組織、領(lǐng)導黑社會性質(zhì)組織是“明知”的。
而在該罪的具體事實的表述中，上述三人成為實施組織賣淫活動的一般犯罪人，文強主觀方面的內(nèi)容也從對“黑社會性質(zhì)組織”的明知變?yōu)閷σ话氵`法犯罪活動的明知。具體內(nèi)容見下表：
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判決書認定具體事實 |
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判決書P60 |
岳寧以重慶萬豪酒店“白宮臺夜總會”為依托，有組織地實施組織賣淫等違法犯罪活動 |
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判決書P61 |
陳明亮、馬當以重慶大世界酒店“云夢閣夜總會”為依托實施有組織的組織賣淫等違法犯罪活動。 |
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判決書P70 |
王小軍以重慶豪誠文化娛樂有限公司豪誠會所（以下簡稱“豪誠會所”）為依托，有組織地實施組織賣淫、聚眾賭博等違法犯罪活動 |
如表所示，判決書在認定事實的罪狀表述中并未提到岳寧、馬當、王小軍組織、領(lǐng)導黑社會性質(zhì)組織，而僅僅稱三人各自經(jīng)營的娛樂場所從事組織賣淫活動。
特別強調(diào)的是，在對文強包庇、縱容馬當組織、領(lǐng)導黑社會性質(zhì)組織的具體事實表述中，還加上了陳明亮，這反映出判決書本身也認為馬當不是黑社會性質(zhì)組織的組織、領(lǐng)導者。
綜上，一審判決在對具體事實的認定上，否認了文強具有包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織的犯罪故意，而在主文中又不得不把文強往“涉黑”上“靠”。這本身就反映出判決書認定文強犯本罪事實不清、證據(jù)不足。
（二）文強不具有包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪的主觀故意。
根據(jù)前述辯護意見，按照《座談會紀要》的規(guī)定，只要文強知道或應(yīng)當知道“是從事違法犯罪活動的組織”即視為其具有包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織的“明知”。然而，結(jié)合在案證據(jù)，文強“明知”的內(nèi)容是“組織的犯罪”而非“犯罪的組織”。
1、何謂“組織的犯罪”、“犯罪的組織”。
所謂“組織的犯罪”是指某些“合法組織”存在違法犯罪活動的情況。
所謂“犯罪的組織”是指從事違法犯罪活動的非法組織。
2、文強“明知”的內(nèi)容是“組織的犯罪”而非“犯罪的組織”。
根據(jù)文強的供述，其主觀“明知”的內(nèi)容僅是岳寧、馬當、王小軍三人各自經(jīng)營夜總會存在組織賣淫活動。具體內(nèi)容見下表：
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文強的供述 |
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1 |
判決書P62-63 |
岳寧經(jīng)營的“白宮夜總會”有“公主”和“小姐”陪客人。有一次他在“白宮夜總會”喝酒后頭很痛，岳寧將他送到萬豪酒店的一間房間內(nèi)，隨后白宮夜總會一個“媽咪”到房間和他發(fā)生了性關(guān)系，他沒有給這個女的錢 |
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2 |
判決書P64 |
2006年春節(jié)，馬當請他和曾維才等人在大世界酒店吃飯，馬當送給他人民幣1萬元，飯后，他和曾維才等人到大世界酒店“云夢閣夜總會”玩，他叫葉某某到“云夢閣”，葉過了很久才來，他對葉說按照出警規(guī)定應(yīng)該三分鐘到現(xiàn)場，老子的兵三分鐘就應(yīng)該到。 |
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3 |
判決書P71-72 |
“豪誠會所”內(nèi)存在賣淫嫖娼、容留吸毒等違法犯罪行為。王小軍為了拉攏和他的關(guān)系，利用他的權(quán)力，避免被查處或盡量少查，所以才送錢給他。 |
如表所示，文強的供述只是提到知曉“白宮夜總會”、“豪誠會所”存在賣淫的情況，而對“云夢閣”存在哪些違法犯罪活動根本沒有提及。
上述三個娛樂場所均是合法成立，依法進行工商登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的“合法組織”，而非從事違法犯罪活動的“犯罪組織”。文強的供述僅表明，其知曉上述娛樂場所可能存在組織賣淫活動，而根本沒有提到與構(gòu)成“犯罪組織”必需的“人數(shù)”、“規(guī)�！�、“分工”等方面的內(nèi)容。
這里強調(diào)的是，即使上述“黑老大”有組織賣淫的行為，也不能因此將這些人經(jīng)營的合法組織簡單認定為犯罪組織。犯罪組織必須是以犯罪為“主業(yè)”的組織。如果“合法組織”的經(jīng)營中存在違法犯罪活動，只能說是“組織的犯罪”，不能下結(jié)論為“犯罪的組織”。這里關(guān)鍵是犯罪活動是否為該“合法組織”的“主業(yè)”。一審判決沒有任何事實和證據(jù)表明上述合法成立的組織是以犯罪為“主業(yè)”的。
因此，文強主觀上“明知”的內(nèi)容是“組織的犯罪”，而非“犯罪的組織”。其主觀方面的內(nèi)容不符合《座談會紀要》的規(guī)定。檢察員關(guān)于其主觀上具有包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪的犯罪故意的意見不能成立。
（三）一審判決關(guān)于文強包庇陳明亮、馬當組織、領(lǐng)導黑社會性質(zhì)組織的認定不能成立。
根據(jù)一審判決認定事實內(nèi)容，馬當給予文強1萬元人民幣是為庇護“云夢閣”的經(jīng)營。然而，該項認定不能成立。理由如下：
1、馬當成立“云夢閣”不是為了賺錢，而是為了讓大世界酒店評上“四星級”酒店。
馬當擁有2億資產(chǎn)。在成立“云夢閣”之前，馬當就將其經(jīng)營的大世界酒店、大正商場交給專門的管理公司經(jīng)營，自己到全國各地打高爾夫球，其不可能在“功成名就”之后再來經(jīng)營“云夢閣”。事實上，“云夢閣”成立后是由陳明亮經(jīng)營管理的。
馬當成立“云夢閣”的目的不是為了賺錢。有證據(jù)表明“云夢閣”2002至2006年的年收入不及“大世界酒店”賣月餅的收入，并且其收入自2003年開始逐年走低。到2006年，“云夢閣”的收入僅占整個大世界酒店收入的1.47%。即便是“云夢閣”五年的總收入也僅占“大世界酒店”的2.97%。據(jù)此，馬當根本沒有必要庇護其經(jīng)營。
馬當成立“云夢閣”的真正目的是為了讓大世界酒店符合旅游局關(guān)于四星級酒店配套設(shè)施的評級標準。與組織賣淫活動無關(guān)，更談不上組織、領(lǐng)導黑社會性質(zhì)組織。
2、馬當送給文強1萬元錢的原因：馬當沒有將大世界酒店的裝修工程交給周曉亞做，怕因此得罪文強，所以才送1萬元錢緩和關(guān)系。
根據(jù)馬當?shù)淖C言（2009年8月24日供述，25P53-54、2009年8月23日供述，P50）馬當送錢給文強之前，周曉亞曾向馬當提出承攬大世界酒店的裝修工程，遭到拒絕（馬當擔心周曉亞資質(zhì)不夠）。后來得知周曉亞是文強的妻子，馬當怕因此得罪文強，所以才決定送1萬元錢緩和關(guān)系。此前，馬當與文強不認識，送1萬元后，二人再沒有任何往來，不但沒見面，連電話都沒通過。
假設(shè)馬當真的組織了黑社會，作為億萬富翁的馬當給文強這樣的高官、貪官1萬元，就能得到其包庇和縱容嗎？
據(jù)此，馬當送錢給文強與“云夢閣”組織賣淫無關(guān)，更談不上請托文強包庇、縱容所謂的“黑社會性質(zhì)組織”。
該節(jié)被認定事實及證據(jù)中，既沒有馬當請托文強庇護“云夢閣”或者所謂的“黑社會性質(zhì)組織”的證據(jù)，也沒有文強包庇、縱容所謂黑社會性質(zhì)組織的證據(jù)。因此，一審判決的該項認定不能成立。
（四）一審判決關(guān)于文強包庇、縱容多個黑社會性質(zhì)組織，致使相關(guān)組織得以發(fā)展壯大的認定缺乏基本的事實和證據(jù)。
縱觀全案，沒有任何一項關(guān)于黑社會性質(zhì)組織發(fā)展壯大與文強存在因果關(guān)系的證據(jù)。判決書認定文強實施的若干包庇、縱容事實與黑社會性質(zhì)組織的發(fā)展壯大不具有關(guān)聯(lián)性。
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一審判決認定文強包庇、縱容行為 |
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1 |
包庇、縱容岳寧黑社會性質(zhì)組織的行為 |
判決書
P60-61 |
2004年底，時任重慶市公安局治安總隊一支隊支隊長的陳濤帶人到“白宮夜總會”檢查，事后岳寧、鐘進將陳濤到“白宮夜總會”進行檢查一事告訴文強，并稱陳濤的檢查影響了“白宮夜總會”的經(jīng)營，文強當即通過重慶市公安局指揮中心將陳濤通知到“白宮夜總會”，安排陳濤向岳寧和鐘進敬酒，當天岳寧以拜年名義送給文強美元0.5萬元，折合人民幣4.1384萬元。此后，陳濤再未到“白宮夜總會”進行檢查。 |
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2 |
包庇、縱容馬當黑社會性質(zhì)組織的行為 |
判決書
P63 |
2006年春節(jié)，馬當請文強等人在重慶大世界酒店吃飯，以拜年名義送給文強人民幣1萬元。飯后，馬當請文強等人到“云夢閣夜總會”唱歌，文強電話召集小區(qū)派出所所長葉某某到其唱歌所在的包放，葉趕到后，文強以葉遲到為名，強令葉向包括陪侍小姐在內(nèi)的在場人員敬酒。之后，葉不敢對“云夢閣夜總會”進行正常檢查。 |
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3 |
包庇、縱容王小軍黑社會性質(zhì)組織的行為 |
判決書
P70 |
2004年7月，文強到“豪誠會所”玩耍，王小軍為得到關(guān)照送給文強人民幣2萬元。2004年9月至2007年9月，文強先后七次收受王小軍人民幣22萬元，港幣8萬元。 |
如表所示，文強被認定的“包庇、縱容行為”與所謂的“黑社會性質(zhì)組織壯大”不具有關(guān)聯(lián)系。分析如下：
1、文強被認定的“包庇、縱容行為”與岳寧組織、領(lǐng)導黑社會性質(zhì)組織的“發(fā)展壯大”不具有關(guān)聯(lián)性。
該起事實中，岳寧告訴文強的內(nèi)容是“陳濤的檢查干擾白宮夜總會的經(jīng)營”，而非“請托文強包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織”。根據(jù)前述辯護意見關(guān)于文強主觀方面的分析，文強讓陳濤向岳寧敬酒致使陳濤以后不再檢查“白宮夜總會”至多屬于對白宮夜總會組織賣淫活動的縱容，談不上對黑社會性質(zhì)組織的包庇、縱容，更談不上發(fā)展、壯大黑社會性質(zhì)組織。
2、文強被認定的“包庇、縱容陳明亮、馬當黑社會性質(zhì)組織的行為”不能成立，更談不上致使該組織的“發(fā)展壯大”。
首先，根據(jù)前述辯護意見，馬當本身不經(jīng)營夜總會，其從未向文強提出包庇、縱容“云夢閣”或者黑社會性質(zhì)組織的請托。
其次，馬當送給文強一萬元錢的原因是擔心得罪文強，緩和關(guān)系（因為其未將大世界酒店的裝修工程承包給周曉亞），與“云夢閣”及所謂“黑社會性質(zhì)組織”無關(guān)。
第三，文強召集葉某某，并令其向小姐敬酒的行為與馬當送錢無關(guān)。馬當也從未向文強提起過葉某某。
最后，葉某某證言（判決書P64）關(guān)于文強讓其給小姐敬酒造成他在工作中對馬當所開設(shè)的“云夢閣夜總會”不能大膽開展管理，有心理壓力的陳述屬于其個人的心理活動，與馬當無關(guān)。
綜上，文強被認定的“包庇、縱容行為”不能成立，更談不上致使陳明亮、馬當組織、領(lǐng)導黑社會性質(zhì)組織的“發(fā)展壯大”。
3、文強對王小軍開立的“豪誠會所”不存在“包庇、縱容行為”，更談不上致使王小軍組織、領(lǐng)導黑社會性質(zhì)組織的“發(fā)展壯大”。
根據(jù)一審判決認定的犯罪事實，文強的行為僅有收受財物的行為，并沒有對所謂王小軍組織、領(lǐng)導黑社會性質(zhì)組織及組織罪行的明知、包庇、縱容行為，更談不上致使王小軍組織、領(lǐng)導黑社會性質(zhì)組織的“發(fā)展壯大”。
綜上所述，一審判決關(guān)于文強包庇、縱容謝才萍、岳寧、馬當、王小軍黑社會性質(zhì)組織的認定事實不清、證據(jù)不足，依法不能成立。
第三部分 關(guān)于文強犯強奸罪的辯護意見
一、一審判決認定文強犯強奸罪事實不清、證據(jù)不足。
根據(jù)一審判決采信的證據(jù)情況，本案的定案證據(jù)共計14份。但能直接證明認定事實的僅有被害人巫某某的陳述、證人王佩的證言及文強的供述。然而，這三份證據(jù)存在諸多的問題。具體分析如下：
（一）對被害人巫某某陳述的分析。
被害人巫某某的陳述存在如下三方面的問題：
1、內(nèi)容不真實，自相矛盾。
（1）巫某某關(guān)于案發(fā)時其個人情況的陳述與事實不符。
被害人巫某某在其陳述中，曾提到自己在案發(fā)當時年紀很小，才20歲；來重慶沒有多久；什么都不懂，沒見過世面等等（6P38）。該描述某種程度上“凸顯”了文強案發(fā)時的主觀惡性。然而事實上，巫某某關(guān)于案發(fā)當時個人情況的陳述與事實并不相符。主要體現(xiàn)在：
1巫某某在案發(fā)時的實際年齡與其陳述不符。
根據(jù)巫某某向公安機關(guān)提供的身份證號碼（巫某某2009年7月18日詢問筆錄， 6P1）巫某某在案發(fā)時的年齡是21歲7個月，不是剛滿20歲。
2巫某某所謂剛來重慶沒多久的陳述與事實不符。
根據(jù)巫某某就讀的重慶某高校輔導員胡某的證言（胡某2009年9月16日詢問筆錄，12P31）巫某某是該高校2005年級的學生。據(jù)此，在案發(fā)當時，巫某已經(jīng)讀大二（準確的講是大二暑假到大三開學期間），而非剛來重慶沒有多久。
3巫某某所謂自己單純、內(nèi)向，什么都不懂的說法不能成立。
根據(jù)巫某某就讀的重慶某高校團委辦公室主任王某的證言（王某2009年8月25日詢問筆錄，12P61），巫某某是大學社團聯(lián)合會主席團的理事長，是一個活潑、大方、有較強組織能力，參與很多社團活動的學生。
另外，巫某某在其2009年8月11日詢問筆錄（6P34）中表示，在案發(fā)之前，其就有過性生活史。
據(jù)此，巫某某并非其所陳述的，單純、懵懂、涉世不深，而是一個較成熟、開放并且積極參與社會活動的人。
（2）巫某某關(guān)于案發(fā)經(jīng)過的陳述自相矛盾。
根據(jù)在案巫某某的詢問筆錄，其關(guān)于案發(fā)經(jīng)過的陳述自相矛盾。見下表：
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巫某某詢問筆錄 |
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6P5 |
“我不停的說我要走，王佩說走什么走，跟他一路到間房。王佩對我很兇，叫我不要鬧，并且說我喝醉了，頭暈，趕緊到房間睡覺。我是王佩押到渝通賓館房間的�！� |
6P24-25 |
王佩說不行，開個房休息，并把我的包拿走，用手夾著。并說保證我的安全。他用另一只手拉著我，我說去哪里，他說就在這里。一直搪塞我。從包房到房間。先到的大廳，又坐電梯，來到房間。從KTV到大廳，他一直拉著我，但到了大廳，他沒有拉，我的包一直在他身上。 |
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6P25 |
“自己感覺是害怕，自己很無助，恨無奈。不敢離開，不敢得罪。他（文強）要做的事情，沒辦法抵抗，自己就是一個棋子，讓他擺布。” |
6P7 |
“文強隔著床叫我脫衣服，我說我絕對不會脫衣服�！� |
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6P27 |
“我沒有辦法，就說我要叫了，他說反正旁邊沒有人，隨便怎樣。我就哭了，我叫也沒有用，只能哭了，感覺沒有希望了，覺得自己完了。” |
6P8 |
“這時我說：不要這樣，我要叫了，并且嚎啕大哭，同時我的手腳一直在掙扎�！� |
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6P10 |
起床后，我數(shù)了文強給我的信封里面的錢，里面共有5000元人民幣，全是100元面額。用捆鈔紙捆好，只是有點松了。過了幾天，我回北碚學校，把這5000元村在我的工商銀行上面，后來因為我母親生病取出來用了。 |
6P40 |
這些錢，你們之前問我時，我說是存入銀行了。但今天我仔細回憶，到底存還是沒存，我沒有印象了。 |
如表所示，巫某某關(guān)于案發(fā)經(jīng)過的陳述自相矛盾，先是稱自己被王佩押到房間。感覺是受到脅迫，無法反抗；而此后又稱是在王佩的陪同下去的房間。
而其關(guān)于遭受文強強奸時的心理活動及行為表現(xiàn)更是前后矛盾：
一方面，巫某某表示其沒辦法反抗，任文強擺布。當文強把其壓住時，其感覺叫也沒用，只能哭了。
另一方面，巫某某的陳述又顯示，其在面對文強的要求時態(tài)度非常堅決，表示“絕對不脫衣服”；并且在文強將其壓住時，巫某某的反應(yīng)則是，“我要叫了，并且隨后嚎啕大哭，同時手腳一直在掙扎”。與其此前沒有辦法反抗，任文強擺布的陳述大相徑庭。
2、巫某某的陳述缺乏相關(guān)人員的印證。
（1）巫某某的陳述與王佩的證言相互矛盾。見下表：
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巫某某陳述 |
王佩證言 |
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6P4 |
“王佩拉著我，不讓我走。并且王佩還說：不懂事，哪有領(lǐng)導還在這，自己就走了的？今天要把文局長陪好。說話的樣子很兇”。 |
8P5 |
“佳佳（巫某某）提出要走，但是我沒有送，印象中佳佳肯定沒有走成，而且當時喝酒的人也要極力說服，但具體誰說的我記不清，意思就是挽留�！� |
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8P13 |
“佳佳提出要走，我說我喝了酒，不能開車。因為文強沒有同意佳佳，所以不敢送她走。我當時坐在佳佳的旁邊，后來佳佳又說要走，很多人，在場喝酒的人勸她不要走，大家都勸他不要走�！� |
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8P18 |
“佳佳怕又喝酒，就提出想回去了。但當時文強沒表態(tài)要走，這樣我們大家就又勸佳佳還多耍一會” |
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6P5 |
“我隱約聽到文強對王佩說，把我?guī)У接逋ㄙe館。我不停的說我要走，王佩說走什么走，跟他一路到間房。王佩對我很兇，叫我不要鬧，并且說我喝醉了，頭暈，趕緊到房間睡覺。我是王佩押到渝通賓館房間的�！� |
8P14 |
“房間不是我開的。我現(xiàn)在回憶，有可能是有人把房卡給了佳佳。我見佳佳喝多了，就扶她到房間。佳佳肯定是喝多了，走不穩(wěn)，我就拉著她走到房間門口�！� |
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8P18 |
“可能見到佳佳喝醉了，KTV老板（一直在包房內(nèi)陪同）就去開了個房并把房卡給了佳佳，我就扶著佳佳陪她一起到了房間�！� |
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8P29 |
“（佳佳）已經(jīng)喝醉了，而且不能獨立行走了，我扶著她，感覺她走路已經(jīng)偏偏倒倒了�！� |
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6P6 |
“王佩把我拽到房間說他走了，我說我也要走，他不準我走，說他就在門口，叫我乖乖坐在里面�！�
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8P18 |
“佳佳進房間后我也就離開了，之后發(fā)生了什么事我就不清楚了�！� |
如表所示，巫某某關(guān)于案發(fā)當天王佩行為的陳述與王佩的證言相互矛盾：
第一，文強等人唱歌時，巫某某提出離開，遭到王佩的“威嚇”（巫某某形容王佩對其說話很兇）；而根據(jù)王佩的證言，當天巫某某提出離開時，其與在座的其他人只是挽留巫某某，勸其多“�！币粫�，并未提到對巫某某講話很兇。
第二，巫某某稱隱約聽到文強讓王佩開房，而且其是被王佩押到賓館房間的；而根據(jù)王佩的證言，是KTV老板見巫某某喝多開的房（房卡在巫處），因為巫某某喝醉了，走起路來偏偏倒倒，所以其才扶著巫某某走路，陪她到房間。并不存在將巫某某押到房間的情況。
第三，巫某某稱被王佩帶至房間后，表示要走，王佩不準她走，說其就在門口，讓巫乖乖坐在（房間）里面；而根據(jù)王佩的證言，其扶著巫某某到房間后就離開了，并沒有威脅巫某某“不準走”、“其在門外看守”的言行。
（2）巫某某的陳述與文強的供述相互矛盾。
該部分內(nèi)容將在“對文強供述的分析”中闡述。
3、巫某某的陳述存在不合情理之處。
（1）巫某某舉報的情況不合理。
1巫某某舉報的時間不合理。
一審判決認定本案案發(fā)期間是2007年8月28日，而巫某某對于本案的舉報卻在2年之后。根據(jù)巫某某的陳述（6P8）其對文強的為人、行徑都是極度憎恨的，稱文強就是一個流氓、一個禽獸，完全沒有領(lǐng)導應(yīng)有的素質(zhì)。若如巫某某所言，文強的行為對其精神上、肉體上均帶來極大的創(chuàng)傷。但其在事發(fā)當時沒有報案，直到兩年以后才進行舉報
2巫某某的舉報“不完整”。
所謂舉報“不完整”，即巫某某的舉報并非主動、獨立完成的：
第一，本案最初的舉報線索并非巫某某。巫某某是在公安局的詢問下才作出了相應(yīng)的陳述。
根據(jù)判決書采信證據(jù)中的“重慶市公安局打黑除惡專項斗爭領(lǐng)導小組辦公室《案件線索移交單》”及“重慶市公安局偵查員楊溢、羅凱出具的《破案經(jīng)過》”，2009年7月12日，重慶市公安局打黑除惡專項斗爭領(lǐng)導小組辦公室接到電話號碼為136*****567的匿名舉報，舉報為：一姓巫女大學生，可能被黑社會老大侵害。2009年7月13日，重慶市公安局對該重要線索進行初步查證，找到了被害人巫某某，巫陳述了被文強強奸的事實。由此，本案最初的舉報線索并非巫某某。
另外，該舉報線索稱，巫某某系被“黑社會老大侵害”而非被“原公安局副局長”侵害，辦案機關(guān)是如何將該線索與巫某某被文強強奸聯(lián)系起來事實不清。
第二，巫某某對文強的舉報不是獨立完成的，而是在公安辦案人員的“指導”下進行的。
根據(jù)巫某某的陳述（6P34），“上次民警，也就是你們和我長談之后，我有勇氣站出來檢舉，討回我的公道。我問了你們怎樣寫，就自己書寫了舉報信，內(nèi)容我保證絕對真實。我很信任現(xiàn)在的公安局的領(lǐng)導，希望給我主持公道。寫完之后我就交給民警。民警還詳細詢問了我�！�
據(jù)此，巫某某對于文強的舉報并非獨立完成的，而是在公安辦案人員的“指導”下進行的。
綜上，鑒于巫某某舉報既不主動，也不完整，且存在一定的不合理性，我們對該案的舉報情況表示質(zhì)疑。
（2）巫某某在案發(fā)之后的行為不符合強奸案被害人的心理，不具有合理性。
根據(jù)巫某某的陳述及相關(guān)書證（五洲大酒店的《住宿登記表》，6P73-75），其被文強強奸后，又多次和文強發(fā)生性關(guān)系。不僅如此，其還介紹自己的同學和文強發(fā)生性關(guān)系。巫某某的這些行為顯然不符合強奸案被害人的正常心理，不具有合理性。
綜上所述，被害人巫某某的陳述，在客觀性、合理性方面均存在諸多問題。懇請合議庭在決定是否采信其證言時能夠充分考慮上述問題。
（二）對文強供述的分析。
1、文強當庭表示，其有罪供述是在刑訊逼供的情況下形成的。
文強當庭表示，其在公安機關(guān)的有罪供述是在刑訊逼供的情況下形成的，并稱其之前核對筆錄時，都簽寫“以上筆錄我看過，與我講的一致”。但在其遭受刑訊逼供后，文強在該份筆錄簽寫的則是，“以上筆錄我看過，與我今天講的一致，有些情節(jié)需進一步回憶。”
為此，辯護人查閱了文強的相關(guān)訊問筆錄后發(fā)現(xiàn)，文強在其2009年10月14日訊問筆錄（4P48-52）的末頁簽寫的正是“以上筆錄我看過，與我今天講的一致，有些情節(jié)需進一步回憶”。而文強在此前筆錄簽寫的內(nèi)容則均為“以上筆錄我看過，與我講的一致”。文強在被刑訊逼供的環(huán)境下，無法提供被刑訊的證據(jù)，只有在力所能及的范圍內(nèi)，用這種特殊的暗示表明當時的口供不是真實的。
由于辯護人并沒有關(guān)于文強遭受刑訊逼供的證據(jù)，不能斷言文強確實遭受過刑訊逼供。但辯護人懇請法庭在采信證據(jù)過程中，對文強的當庭陳述予以考慮。
2、文強的供述前后矛盾，其有罪供述與被害人巫某某存在矛盾，且本身具有不合理之處。
（1）文強的供述前后矛盾。
根據(jù)文強的前期供述，其對巫某某提出發(fā)生性關(guān)系時，巫某某并沒有明確拒絕，只是說“（明天）要上課，要早點回去”，并且二人發(fā)生性關(guān)系時，也不存在巫某某反抗、哭喊、掙扎的情況，雙方是自愿發(fā)生性關(guān)系的。（詳見文強供述：12009年10月1日供述，4P19、22009年10月2日供述，4P23-24、32009年10月12日供述，4P44）
而與此前的三次供述相矛盾的是，文強僅在其2009年10月14日訊問筆錄（4P48-52）中，做出了有罪供述，且該供述與巫某某的陳述存在矛盾（具體內(nèi)容在下面的辯護意見中進行闡述）。
（2）文強的供述與巫某某的陳述存在矛盾，且存在不合理之處。
1文強的供述與巫某某的陳述存在矛盾
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文強供述 |
巫某某陳述 |
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判決書P81 |
他叫巫某某上床休息，巫某某不同意，他將巫某某抱到床上，巫雙手推他，但力氣小，沒有推動，他叫巫某某脫衣服，巫某某不從，他用身體壓住巫某某發(fā)生了性關(guān)系。巫某某顯得不高興。 |
判決書P77 |
過了一小時，文強提出發(fā)生性關(guān)系被她拒絕，文強隨即拽她的胳膊，把她從沙發(fā)上拉起來，從背后強行將她推進臥室的，反鎖臥室，文強叫她上床、脫衣服，她趕緊躲到床的另一邊，明確表示不從，文強脫掉自己的衣服后沖過來將她按倒在床上，她一直大聲哭喊、呼救并掙扎，文強強行與她發(fā)生了性關(guān)系。 |
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如表所示，文強的供述與巫某某的陳述存在如下矛盾：
A：巫某某如何被文強弄到床上存在矛盾：
根據(jù)文強的供述，其是將巫某某抱起來放到床上；而巫某某的陳述則稱當時文強將她從沙發(fā)上拉起來，從背后強行將他推進臥室，巫某某不肯上床躲到床的另一邊，被文強沖過來按倒在床上。
B：二人發(fā)生性關(guān)系的經(jīng)過存在矛盾：
根據(jù)文強的供述，他叫巫某某脫衣服，巫某某沒有脫，他用身體壓住巫某某發(fā)生了性關(guān)系，其間并未提到巫某某有哭喊、呼救、掙扎的情況。只是稱在完事后，巫某某顯得不是很高興；而巫某某的陳述則稱，其被文強按倒在床上一直大聲哭喊、呼救并掙扎，始終處于激烈的反抗狀態(tài)中。
據(jù)此，文強與巫某某關(guān)于本案核心事實的供述、陳述無法印證。
2文強的供述存在不合理之處
一審判決（P81）中引述的文強供述來源于文強2009年10月14日訊問筆錄（4P48-52）。因此，該部分辯護意見將結(jié)合文強該份筆錄的具體內(nèi)容闡述。
文強關(guān)于其與巫某某發(fā)生性關(guān)系的“強行性”主要有兩點體現(xiàn)：
第一，在巫某某不肯上床時，將巫某某從沙發(fā)抱到床上（4P50）；
第二，巫某某不肯脫衣服時，其將巫某某壓在身下脫去巫某某衣服（4P50）。
然而，文強的上述兩點供述均存在不合情理之處。
A：文強關(guān)于其將巫某某抱到床上的說法不合理。
根據(jù)巫某某本人的陳述（6P2），其體貌特征是身高158cm，49公斤。而文強在案發(fā)當時的年齡為52歲，且其外貌特征矮胖、體虛，況且巫某某不愿意并在掙扎，其怎么可能有體力將重約百斤的巫某某從沙發(fā)上抱起再放到床上呢？因此，文強關(guān)于其將巫某某強行抱到床上的供述難以成立。
B：文強關(guān)于其將巫某某壓住并強行脫掉巫某某衣服的說法不合理。
根據(jù)文強的供述（4P50），“我叫她自己把衣服脫了，她沒有脫，我就用身體將她的身體壓住，脫掉她的內(nèi)褲，后又脫掉她的連衣裙和胸罩，與他發(fā)生了性關(guān)系”。根據(jù)常識，如果將一個人壓住，是不可能再將對方的衣服從下到上一一脫掉的，不要說對方存在掙扎的情況，即使對方同意也不可能完成文強供述中的一系列行為。因此，文強的該項說法不合常理。
綜上，文強的供述前后矛盾、不合常理，且與巫某某就本案事實的關(guān)鍵內(nèi)容無法相互印證�？紤]到其當庭關(guān)于遭受刑訊逼供的陳述，懇請法庭對文強的有罪供述不予采納。
（三）對王佩證言的分析。
關(guān)于王佩證言內(nèi)容與巫某某陳述的矛盾已經(jīng)在對巫某某陳述的分析中進行了闡述，不再重復。在此強調(diào)三點問題：
第一，判決書所引述的王佩證言稱，文強授意他和黃代強等人敬巫某某的酒。該說法與王佩的訊問筆錄矛盾。
根據(jù)王佩2009年8月10日訊問筆錄（8P19），“因為佳佳（巫某某）是文強喊來的客人，再加上文強對佳佳有點那方面的意思，所以我們其余的人都想有意撮合他們兩個，這樣才會給佳佳多敬兩杯酒，敬酒都是我們自己主動去敬的，沒有人指使我們敬酒�！�
第二，王佩證言的內(nèi)容在其被采取強制措施后有著較明顯的變化。
本案中，王佩先是以證人的身份接受詢問，之后又被采取強制措施接受訊問。而其在這兩個階段的陳述存在著明顯的差別。在王佩被采取強制措施之前，其僅簡單提到案發(fā)當晚吃飯、喝酒等情況。而自其被采取強制措施之后，其證言中便出現(xiàn)了諸多關(guān)于文強“好色”的評價，文強在喝酒、唱歌時對巫某某的行為及巫某某反應(yīng)方面的描述。
對此，我們認為，人身自由是否受限制對于證人的表意自由有較大的影響。懇請法庭在分析、采信王佩相關(guān)證言時能對該情況予以重視。
第三，王佩證言存在明顯的“誘供”。
根據(jù)王佩2009年8月10日訊問筆錄（8P22），辦案人員對王佩連續(xù)采用誘供方式連續(xù)追問。具體內(nèi)容如下：
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王佩2009年8月10日訊問筆錄（8P22） |
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辦案人員 |
你和佳佳（巫某某）第一次喝酒時，在場有無人指示或暗示、授意你們敬佳佳的酒？ |
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王佩 |
沒有人直接指示我去敬佳佳的酒，當時佳佳和文強坐一塊的，看得出整個晚上文強都很高興、興奮，對佳佳不自覺地流露出感興趣的意思。作為我們其余的人來講，也都想討文強的高興，見他對佳佳這樣，我們也都自覺地很主動地去敬佳佳的酒，但至于有無人指示、暗示陳濤等其他人敬佳佳的酒，我就不清楚了。 |
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辦案人員 |
你再仔細想一下，到底在這次喝酒時有無人喊你去敬酒？ |
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王佩 |
有時我坐在那長時間沒喝酒時，陳濤會給我說叫我去敬酒，這樣我就又會拿起杯起身去敬文強和佳佳、婷婷。 |
由此，對于證人的王佩，辦案機關(guān)不僅采取對犯罪嫌疑人適用的強制措施，而且在訊問方式上也存在不當之處。
二、一審辦案機關(guān)忽視了對文強無罪證據(jù)的搜集，導致部分事實無法查清。
根據(jù)《刑事訴訟法》43條之規(guī)定，審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。
然而本案一審辦案機關(guān)卻忽視了對文強無罪證據(jù)的收集。具體情況如下：
（一）對于巫某某被文強強奸時周圍房間是否有人居住的狀況沒有核實。
據(jù)巫某某的陳述反映，其被文強強奸時一直大聲哭喊。如果巫某某的陳述屬實，那么其與文強所在賓館（渝通賓館）房間附近的房間應(yīng)當有人聽聞報警。但案發(fā)之后并未有人報警。
對此，巫某某曾在其陳述中解釋，文強對其說旁邊的房間沒有人。但巫某某的該部分陳述并沒有得到文強的印證（具體內(nèi)容詳見文強2009年10月14日供述，4P48-52）。辦案人員也沒有調(diào)取案發(fā)當晚，與該房間相鄰的左、右、上、下房間是否有人入住的證據(jù)。從而使巫某某所謂反抗、掙扎的陳述缺乏確實、充分的證據(jù)印證。不知公安辦案人員當時是沒有調(diào)取這些人的證言；還是在調(diào)取后發(fā)現(xiàn)不利于巫某某的證實，而沒有存入卷內(nèi)。對這一重要證據(jù)線索我已在二審開庭時申請法院調(diào)取。
（二）對于文強反映其與巫某某系自愿發(fā)生性關(guān)系，此后多次發(fā)生性關(guān)系，并且有通話、短信的往來等情況不予重視，沒有調(diào)取相應(yīng)的通話、短信記錄。
據(jù)文強在庭上反映，其在案發(fā)當時與巫某某屬于自愿發(fā)生性關(guān)系，并沒有強迫的行為發(fā)生。并且在此后與巫某某往來比較頻繁，多次發(fā)生性關(guān)系，并有通話、短信的往來。
然而，一審辦案機關(guān)對該可能證明文強無罪的證據(jù)并未予以重視。直到二審期間，有關(guān)機關(guān)決定對該證據(jù)進行調(diào)取時，相應(yīng)通話數(shù)據(jù)由于超過保存期限3個月，已被電信部門清除掉了。據(jù)此，本案缺失了能夠證明文強與巫某某系自愿發(fā)生性關(guān)系的重要證據(jù)。
綜上所述，本案事實不清、證據(jù)不足。現(xiàn)有證據(jù)既不客觀、又不合理，無法相互印證。辦案機關(guān)錯失收集與本案事實有關(guān)的重要證據(jù)的時機。一審判決關(guān)于文強犯強奸罪的認定不能成立。
我是文強的辯護人，當然要維護他的合法權(quán)利，但我也是近四十年中共黨齡的黨員，我也要維護黨的利益。我為文強辯護，不是一切都否認，而是要本著對當事人高度負責的精神依法、客觀辯護，這也是對黨的事業(yè)負責的表現(xiàn)。文強該量什么刑就量什么刑，不應(yīng)人為拔高。文強確實是一個應(yīng)當嚴懲的貪官，但不該判處死刑立即執(zhí)行，只有實事求是的處罰，才能真正給社會一個公正的交待，才能經(jīng)得起法律和歷史的檢驗。
以上辯護意見，懇請合議庭予以采納。
辯護人：北京市京都律師事務(wù)所 宣東 律師
二〇一〇 年五月十六日
附注：卷宗頁碼情況說明：
辯護詞中“JP”指“檢察院職務(wù)偵查案卷”。如：J7P1指檢察院職務(wù)偵查案卷的7卷第1頁。
辯護詞中“P”指“公安偵查案卷”。如：6P1指公安偵查案卷第6卷第1頁
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