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陳有西:什么是中國司法改革的當(dāng)務(wù)之急
出處:法律顧問網(wǎng)·涉外coinwram.com     時(shí)間:2011/2/13 13:36:00

反思清理蘇聯(lián)司法遺產(chǎn)是中國司法改革當(dāng)務(wù)之急
 。谥袊▽W(xué)會(huì)2011刑辯峰會(huì)上的演講
  陳有西
  時(shí)間:2011年1月16日(上午)
 。ǜ鶕(jù)錄音整理,演講人已經(jīng)校閱)
  主持人宣東:
  各位同仁早上好,今天第一個(gè)發(fā)表演講的是我們陳有西教授,在全國享有廣泛的盛譽(yù),特別是他不但是一個(gè)教授,而且是有豐富實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的律師,今天他必然會(huì)給我們帶來一份非常精彩的演講,大家歡迎。
  陳有西:
  尊敬的各位同行,各位專家學(xué)者:
  非常感謝這次高峰論壇給我機(jī)會(huì)認(rèn)識(shí)大家。接到這個(gè)邀請以后,我確實(shí)對這次論壇的發(fā)言主題做了比較認(rèn)真的準(zhǔn)備。這段時(shí)間,我有很多的思考,確實(shí)也可以跟各位同行交流。在座的各位,我看了名單,昨天接觸了很多朋友,都是非常資深的律師,不敢說最優(yōu)秀的,但應(yīng)該說集中了全國最有思想、最有追求的一些刑事律師和專家學(xué)者,很多人執(zhí)業(yè)時(shí)間比我長。昨天的演講人都是理論和實(shí)踐上都很有建樹的大家,我聽了一天非常有收獲。今天是一個(gè)學(xué)術(shù)論壇會(huì),我會(huì)講得放開一點(diǎn)。講的內(nèi)容,有些不一定準(zhǔn)確,希望大家指正。我的觀點(diǎn)只是我個(gè)人的觀點(diǎn),都是同行,不對的地方可以批評探討。今天談的,跟昨天高法、高檢的專家們談的有一些不一樣,主要是從宏觀上,談一些思路和想法。昨天聽了高法、高檢、北大、法大的七位專家學(xué)者的主題演講,他們談的已經(jīng)夠宏觀,但是我今天準(zhǔn)備講的可能還要更宏觀一些,探討的是一些基礎(chǔ)性的大問題。今天作為開頭,我就從昨天的感受談起。
  三句古詩描述中國律師環(huán)境
  我想引用三句古詩,來概括一下我昨天聽了一天的感悟。
  第一句,“妝罷低眉問夫婿,畫眉深淺入時(shí)無”。為什么這么說?昨天我聽了陳瑞華教授,聽了顧永忠教授,聽了李肖霖的主題演講,關(guān)于在現(xiàn)在這樣的刑辯環(huán)境下,中國律師怎么干?基本上意思就是,要能夠揣摩我們現(xiàn)在法院的心態(tài),揣摩現(xiàn)在檢察院的心態(tài),如何去適應(yīng)他,迎合他。也難怪。我們不能要求一個(gè)社會(huì)來適應(yīng)我個(gè)人,我們只能自己去適應(yīng)這個(gè)社會(huì)。對于中國律師來講,我們不能期望以后中國法制環(huán)境一下變得非常好,來適應(yīng)我們律師的要求,而是我們律師怎么樣去適應(yīng)環(huán)境。適應(yīng)這樣的法庭,這樣的公安,這樣的檢察,這樣的紀(jì)委。我覺得昨天專家的觀點(diǎn),有一些講得非常好。如操作性的東西,提醒全體律師要注意的東西,包括有罪辯護(hù)和無罪辯護(hù)戰(zhàn)略方法上的選擇,有罪辯中如何做好量刑辯護(hù)。但是,好多的基點(diǎn),都是在揣摩。為了實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人利益的最大化,有些應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持的原則也不堅(jiān)持了。這體現(xiàn)了我們刑辯界的一種心態(tài),一種無奈,一種想適應(yīng),一種想迎合。有一些是明明無罪的案子,實(shí)事求是辯結(jié)果不好,只有進(jìn)行有罪辯,從輕辯,怎么樣達(dá)到當(dāng)事人效益最大化。因此是“妝罷低眉問夫婿,畫眉深淺入時(shí)無”,我這個(gè)新娘子嫁到你家了,公公婆婆喜歡我嗎?我這樣化妝好不好看?你喜歡不喜歡?這樣的心態(tài),小媳婦的心態(tài)。這就是中國刑事律師的第一種境況。
  第二句詩,“云橫秦嶺家何在,雪擁藍(lán)關(guān)馬不前”。就整個(gè)中國的司法改革,現(xiàn)在整個(gè)刑辯的環(huán)境,大家感覺到一種阻力,不知道路在何方。不單單律師界有這樣的危機(jī)的感覺,實(shí)際上我們整個(gè)的法學(xué)界,教授、新聞界都是這樣的一種看法,法制在倒退。基本上在法學(xué)界已經(jīng)是一種共識(shí)。前路多艱,冰封雪擁。司法改革這匹瘦馬總是沖不過去。這里有很多深層的原因,我等下展開講。今天時(shí)間關(guān)系,大家也可以看我的學(xué)術(shù)網(wǎng)上已經(jīng)公布的演講提綱。
  第三句話,是我的心態(tài):“問渠哪得清如許,為有源頭活水來”。我的期望,不管前路多么艱難,我們還是要往前走,還是要引進(jìn)新的思維理念,對國家的法制建設(shè)始終抱有信心,為我們的司法改革、刑辯環(huán)境,提供新的源泉,讓我們的司法,能夠更加公正理性。
  司法改革的活水在哪里?
  我今天想說的,就是活水在哪里?我講的課題就是司法改革一些新的思路。昨天來的領(lǐng)導(dǎo),層次都非常高,最高法院的,最高檢察院的,都是智囊團(tuán)人物,他們是考慮國家大事,而且是最有權(quán)威性,最有發(fā)言權(quán)的,他們對我們的國情很了解,對我們理論界思考很了解,實(shí)務(wù)界的困惑很了解,因此應(yīng)該說講的已經(jīng)是宏觀的內(nèi)容了。但是,我今天要談的,可能是更大的題目。不是我地位有多高,或者是我的學(xué)術(shù)水平有多高,我只是一個(gè)沒有任何權(quán)勢的普通律師,而是我自己深深感覺到,我們中國現(xiàn)在,如果完全憑現(xiàn)在的框架范圍內(nèi)進(jìn)行構(gòu)思,司法改革可能還沒有辦法進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的突破。大家有一些人知道我的經(jīng)歷,我做過警察,在公安廳呆過兩年,在省委政法委書記身邊做過助手,搞過政法委的一些工作,同時(shí)到高級法院當(dāng)了8年的秘書和法官,所以對公檢法有一定的了解。從北大高級法官班進(jìn)修回去以后,當(dāng)過法學(xué)所、法律系負(fù)責(zé)人,辭職出來專職做律師。這是我自己的人生選擇,另外一條路走過去,體制內(nèi)、外我有很多的比較和思考。因此有一些發(fā)言權(quán)。
  體制內(nèi)的學(xué)者和草根學(xué)者
  三年前,我代表浙江省法學(xué)會(huì),曾經(jīng)寫過一個(gè)比較深層次的報(bào)告,中國司法改革的一些問題,中國法學(xué)會(huì)專門搞了要報(bào),報(bào)給中政委,認(rèn)為我的一些思路很值得參考。我的《變革時(shí)代的法律秩序》的書里面,出版社刪掉了三篇論文,其中有一篇就是這個(gè)報(bào)告,還有一個(gè)是關(guān)于中紀(jì)委的黨紀(jì)審查代替司法偵查的問題。有很多體制內(nèi)外共同的思考。雖然我現(xiàn)在不在堂,在于野了,山野之間,我們傳統(tǒng)知識(shí)分子,處廟堂之高則憂其民,處山野之遠(yuǎn)則憂其君,這個(gè)君,現(xiàn)在是指國家大事,不是君王了。我們作為普通老百姓,沒有任何職務(wù),沒有任何依托,原來在省委工作時(shí),最核心的資料都能夠看到,現(xiàn)在這些我們拿不到。有的名教授以一個(gè)學(xué)者的身份,包括北大、清華教授掛職檢察院法院的身份,他們還能拿到一些,中國普通的學(xué)者往往連資料也拿不到,研究就沒有說服力。因?yàn)椴涣私鈬閮?nèi)幕,數(shù)據(jù)往往道聽途說。所以有的時(shí)候我們對高法、高檢的專家學(xué)者要抱有一種敬畏,不要像大學(xué)生在網(wǎng)上亂罵,這個(gè)不對,那個(gè)不對,其實(shí)他們是有些話不好說,內(nèi)情比我們要了解得多。最近的樂清事件,我接受南都的采訪,說了一些中性的分析,個(gè)別網(wǎng)民就說我為官方做托。幫助公安,幫助政府,這樣來評價(jià)我。其實(shí)我只是支持有官方組織的進(jìn)一步的深查鑒定。但是網(wǎng)民情緒已經(jīng)聽不得理性一點(diǎn)的聲音。實(shí)際上,我們對一些體制內(nèi)的權(quán)威的專家學(xué)者,確實(shí)要抱有一種敬畏,他們的信息比我們了解,天天能夠看見內(nèi)參要件,知道全國社會(huì)治安的動(dòng)態(tài),我們一般學(xué)者往往信息不對稱,對一些情況不了解。所以我很珍惜這次機(jī)會(huì),昨天扎扎實(shí)實(shí)的聽了一天。
  建設(shè)和諧社會(huì)是官民共識(shí)
  下面,我就開始講我的專題,《和諧司法背景下的中國刑事辯護(hù)》。
  第一個(gè)問題,和諧司法和中國的刑辯環(huán)境。我昨天事先在我的學(xué)術(shù)網(wǎng)上公布了今天的演講大綱,便于大家了解。因?yàn)榇髸?huì)沒有印發(fā)論文。有網(wǎng)民看了留評論說,為什么一定要掛上“和諧”兩個(gè)字?是不是討巧?
  我們國家的經(jīng)濟(jì)方面已經(jīng)取得了重大的成就,我們的很多經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的成就已經(jīng)沒有人敢否定我們了,國際社會(huì)對我們非?隙āJ澜缃(jīng)濟(jì)總量我們成了第二位,甚至有的說到2050年或者2020年經(jīng)濟(jì)總量會(huì)超過美國成為第一。當(dāng)然,人均收入我們還是很低的,還是中下水平。我們經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的成就,從自己歷史比,自己比自己,已經(jīng)取得了很大的成就,能夠證明中國的改革開放是成功的。鄧小平在1978年確定的、我們拋棄原來的經(jīng)濟(jì)模式道路,走向市場經(jīng)濟(jì)是正確的。但是,由于我們經(jīng)濟(jì)改革不斷前進(jìn),政治改革一直不敢啟動(dòng),有各種各樣的恐懼,害怕思想開放、害怕政治松動(dòng)帶來國家的動(dòng)亂,所以胡錦濤總書記提出和諧社會(huì)理論,我覺得非常有意義。這個(gè)和諧不單單是為了加強(qiáng)和改進(jìn)統(tǒng)治,這個(gè)和諧也是為了國泰民安,更主要的是期望讓老百姓過安定、穩(wěn)定的生活。有一首明小令《山坡羊》說:“峰巒如聚,波濤如怒,山河表里潼關(guān)路,望西都,意踟躕。傷心秦漢經(jīng)行處,宮闕萬間都做了土。興,百姓苦;亡,百姓苦。”天下動(dòng)亂,老百姓沒有好處。當(dāng)官的、有錢的,護(hù)照一拿,天下大亂,已經(jīng)到國外,一飛就走了,真正的天下大亂,兩派斗起來,軍閥混戰(zhàn),為各方當(dāng)炮灰的,都是普通老百姓。所以我們不希望國家亂,所以講和諧社會(huì)。這不單單是為了統(tǒng)治階級的利益,也是為了老百姓的利益,所以“和諧”的共識(shí)大家是有的。關(guān)鍵是用什么樣的途徑實(shí)現(xiàn)和諧。
  司法改革落實(shí)法治任重道遠(yuǎn)
  在這樣的一種概念下面,我們考慮治國思路。為什么我們國家經(jīng)濟(jì)這么興旺、人民生活都富起來了,為什么社會(huì)還會(huì)有那么多的不滿和矛盾,原因在那里?這里面,就是兩條腿走路,一條腿很長,一條腿很短,所以走路是瘸子,國家始終不穩(wěn)定。問題就是出在我們經(jīng)濟(jì)體制改革和政治體制改革已經(jīng)嚴(yán)重脫節(jié),嚴(yán)重不相稱,司法體制作為政治體制的一部分,也已經(jīng)同經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)嚴(yán)重不相適應(yīng),司法的控制社會(huì)功能已經(jīng)嚴(yán)重弱化,維穩(wěn)靠高壓,靠警察和行政強(qiáng)權(quán),已經(jīng)進(jìn)入越維越不穩(wěn)的狀態(tài),社會(huì)病灶綜合癥已經(jīng)總爆發(fā)。
  我們作為理性的知識(shí)分子,我們作為法律人,我們要為國家憂慮和考慮。所以我們現(xiàn)在發(fā)出“法治倒退”的憂慮和吶喊,不單單是抱怨黨的政策,我們是為國家憂慮。我們國家光是經(jīng)濟(jì)體制越先進(jìn)、越開放越好,政治體制越落后、越保守越好,是早晚要出事的,這個(gè)國家是沒有希望的。我們現(xiàn)在采取了簡單化的、高壓維穩(wěn)的方式,最后付出了重大的代價(jià)。很多體制內(nèi)的人,將來是第一個(gè)會(huì)付出代價(jià)的。因?yàn)榭v觀歷史,一旦天下大亂,當(dāng)政者是首先會(huì)倒霉的,第二個(gè)倒霉的是有產(chǎn)階級,財(cái)產(chǎn)會(huì)被瓜分,人會(huì)被搶被殺,有可能1000萬的房產(chǎn)200萬也沒有人要,人民幣可能貶值得一塌糊涂。這些都會(huì)讓大家付出重大的代價(jià)。中國建立穩(wěn)定的社會(huì)、法制的社會(huì),我始終想還是要看到積極的一面。很多人說我是“保皇黨”,盲目樂觀,都現(xiàn)在這個(gè)樣子了還在說好。他們說的“皇”當(dāng)然不是皇帝,中國“皇帝”已經(jīng)一去不復(fù)返了,但是中國的“皇帝意識(shí)”還是無處不在,包括老百姓也還是希望有皇帝,有明君,有清官,好下跪。但我始終抱著國家會(huì)進(jìn)步的信念,我們國家有希望,高層政治家是清醒的,《人民日報(bào)》、新華社有內(nèi)參,公安部有要報(bào),他們天天看,比我們都明白。現(xiàn)在關(guān)于法治,有一個(gè)悲觀主義和樂觀主義的看法,是從大局看還是從個(gè)別看的看法。有時(shí)一兩個(gè)案子會(huì)被無限放大,像樂清事件,現(xiàn)在放的這么大,到底是交通事故案還是被謀殺?現(xiàn)在成為一個(gè)多月經(jīng)久不息的網(wǎng)絡(luò)事件,全國13億人民,那么多的交通事故,那么多的謀殺,為什么大家都去關(guān)注這一件?因?yàn)檫@體現(xiàn)了一種公信力危機(jī),公權(quán)已經(jīng)不被信任,百姓希望獨(dú)立作出自己的判斷。網(wǎng)絡(luò)社會(huì)有一些信息是畸形的,有些是被盲目放大的,因?yàn)檫@里面蘊(yùn)含了一些深層次的問題,一種社會(huì)的共鳴性的情緒。樂觀主義看社會(huì)問題,還是悲觀主義看社會(huì)問題?我覺得始終要用一種積極的眼光,看中國的法治環(huán)境,中國的政治環(huán)境。特別是十八大以后,一定會(huì)向有利于法治國家的方向發(fā)展,相信新領(lǐng)導(dǎo)層會(huì)有一套新的思想理念出來。昨天聽周副會(huì)長講,今年中央要宣布社會(huì)主義法律體系已經(jīng)基本建成,最高法院也要宣布社會(huì)主義司法體制已經(jīng)基本建成。我理解這是對中國改革開放30年法制范疇的一個(gè)總的總結(jié),在十八大以前有一個(gè)交代,胡錦濤總書記上任的時(shí)候,說過依憲治國,建立社會(huì)主義法治國家已經(jīng)寫進(jìn)《憲法》,應(yīng)當(dāng)要有一個(gè)交代。但是,這基本上還是立法層面的。中國法律實(shí)施方面的問題,更加任重道遠(yuǎn)。
  律師界應(yīng)當(dāng)悲觀還是樂觀
  中國現(xiàn)在的律師界不需要悲觀。我們是從2000多律師恢復(fù)的,上世紀(jì)80年代恢復(fù)律師制度,現(xiàn)在30來年,已經(jīng)有17萬律師,每個(gè)月都有新的律師加入,這支力量已經(jīng)非常龐大。從這次中央文件關(guān)于加強(qiáng)和改進(jìn)律師工作的意見來看,中央已經(jīng)開始重視律師業(yè)的現(xiàn)狀。這個(gè)文件內(nèi)涵很豐富,可以有各種各樣的解讀。
  這個(gè)文件現(xiàn)在面臨的,也是中國特色。研究布置中國律師問題的文件,竟然中國律師不能看,看不到,只讓司法局看,還打了一個(gè)秘密級,很荒唐。律師當(dāng)?shù)礁睍?huì)長、會(huì)長才能看到這個(gè)文件,我看到的都是復(fù)印件。我們國家現(xiàn)在政治管理當(dāng)中有一些思路很糟糕,沒有多少是需要保密的,就是搞得神秘化。不要把律師當(dāng)做異己分子,發(fā)的律師文件,律師卻不能看,有這個(gè)必要嗎?回到這個(gè)文件總體的思路,我認(rèn)為是積極的。很多律師理解,這個(gè)文件是為了緊縮律師,整頓律師,控制律師。而我理解為三句話,有兩句是對律師有利的。
  一句是“關(guān)注律師的生存狀況”。中央從來沒有這樣專門為律師發(fā)文件,有過中央政治局五個(gè)常委的批示,這是有的,但是從來沒有正式發(fā)文件。對中國律師的生存狀況,中央開始明白了,關(guān)注了,這要感謝司法部向中央的報(bào)告。
  第二句話,“重視律師的權(quán)益保障”,中央文件里有很多這方面的內(nèi)容。比如一些律師的執(zhí)業(yè)權(quán)利、法律權(quán)利、政治權(quán)利,還有關(guān)心律師經(jīng)濟(jì)環(huán)境,近期其他措施中已經(jīng)有提出政府購買法律服務(wù),政府預(yù)算有這一塊,政府不會(huì)讓你總免費(fèi)當(dāng)顧問,要付費(fèi),政府的預(yù)算有購買法律服務(wù)的費(fèi)用,這是很重要的一個(gè)概念,還有律師的生存環(huán)境,一個(gè)政策環(huán)境,一個(gè)經(jīng)濟(jì)環(huán)境,經(jīng)濟(jì)環(huán)境包括律師的稅收,像今年我們京衡律師集團(tuán)納了470多萬的稅,律師是法律人里面,唯一國家不給錢,還要交很重的稅的行業(yè),如果中央真能重視了,讓我們中介服務(wù)業(yè)放開發(fā)展,給你退稅補(bǔ)償,給你返還,就會(huì)有力地支持律師業(yè)的發(fā)展。不能把律師完全當(dāng)成個(gè)體戶,因?yàn)槁蓭煻ㄎ粸樯鐣?huì)主義法律工作者,他還有一個(gè)社會(huì)功能,社會(huì)維穩(wěn)的功能,不單單是個(gè)體工商戶為了賺錢,這個(gè)群體的社會(huì)功能定位是不一樣的。律師其實(shí)是法律共同體的重要組成部分,是治理國家的一支力量。中國的律師從國辦轉(zhuǎn)到民辦,從官方法律顧問處到私人合伙組織個(gè)體戶,現(xiàn)在又想重新納入官方體制管理,中央已經(jīng)把我們納入社會(huì)主義的法律工作者,但國家對這個(gè)行業(yè)不補(bǔ)貼一分錢,那么減輕點(diǎn)稅負(fù)嗎?現(xiàn)在平均稅負(fù)是15%,100萬賺來15萬國家拿走,你能不能變成7.5%?中國律師的生存環(huán)境,中央已經(jīng)原則上在關(guān)注,下步會(huì)有一個(gè)如何貫徹,貫徹到哪一步的問題。
  還有一個(gè),就是律師政治參與的問題。中央文件已經(jīng)明確從律師中選合格的法官、檢察官。將來全國人大代表,政協(xié)委員,律師入黨,考檢察官,考法官,這是必然要走的一條路,任何人都擋不住的,F(xiàn)在我們鼓勵(lì)年輕律師入黨,你要進(jìn)入體制內(nèi),學(xué)習(xí)黨的成功的管理模式,進(jìn)入治理國家的司法機(jī)構(gòu)。律師業(yè)要成為國家司法官的搖籃。我們京衡所近幾年中,考進(jìn)檢察官三個(gè),考進(jìn)法官的兩個(gè),考取省政府派WTO到美國、比利時(shí)公費(fèi)培訓(xùn)的5個(gè),這就是律師體制內(nèi)政治參與的一個(gè)啟動(dòng)。同中央現(xiàn)在的要求是相一致的。將來十八大以后的趨勢,肯定會(huì)在律師里面產(chǎn)生政治家,律師里面產(chǎn)生好的法官和檢察官,不要光看現(xiàn)在的感覺,我們的馬肯定是能夠前行的,這個(gè)藍(lán)關(guān)關(guān)口是一定能夠闖過去的,總有這么一天。因?yàn)檫@是人類社會(huì)的共同規(guī)律,文明理性的社會(huì)離不開法律人的參與治理。
  第三句話,“是加強(qiáng)律師體制管理”。這可以從兩方面看。好的必要的一面,壞的有誤區(qū)的一面。
  從壞的方面看,官方覺得近年來中國律師越來越不聽話,有很多的敏感性的案件,黨委政府打招呼了,你還要來插手,還要來管,還要代理群眾跟政府叫板,所以覺得律師有異心,是公權(quán)力的敵人,非把他治理聽話了不可。想把律師培養(yǎng)成“馴服工具”。對于這一點(diǎn),我有不同的看法。我認(rèn)為律師是整個(gè)法律人框架中,唯一站在公共權(quán)力的對面,制約司法專橫,防止公權(quán)濫用,監(jiān)督冤假錯(cuò)案,維護(hù)基本民權(quán)的重要法制力量。有的高層人物不知道,把律師訓(xùn)練成馴服工具,會(huì)從根本上扼殺律師業(yè)。同人類設(shè)立律師制度的根本目的相違背。律師叫板公權(quán)是必然的,這是另一個(gè)角度的忠誠,為了國家好,為了我們整個(gè)黨好,為了我們整個(gè)政權(quán)好,不是想對我們黨構(gòu)成什么威脅,是為了讓社會(huì)矛盾以理性法律的方式釋放出來,讓人民群眾在公開公平的法庭上討回公道,是從另外一個(gè)角度維護(hù)這個(gè)政權(quán)的統(tǒng)治。所以我們說加強(qiáng)律師體制管理,有一些不正確的思考,始終對律師不放心。認(rèn)為律師是中國民間力量崛起當(dāng)中最危險(xiǎn)的一支力量,因?yàn)樗軌虬讶后w凝聚起來,把各種很亂的思路,通過律師的代理行為,凝聚成一種法律的觀點(diǎn),非常有力量的觀點(diǎn),所以有的統(tǒng)治者,我們從政的政治家,覺得最討厭的是律師,所以老是警惕律師,不知道律師把老百姓非理性的情況變成理性的行為,帶上法庭,到法庭解決,這是國家穩(wěn)定的最好的途徑,把老百姓的非理性帶回到理性。
  從好的方面看,中國律師也確實(shí)需要管理。有很多不良風(fēng)氣,有不少害群之馬。每次人代會(huì),對律師業(yè)的意見和批評,并不比其他社會(huì)群體少。中央發(fā)文件加強(qiáng)管理,對律師隊(duì)伍提出優(yōu)勝劣汰,是完全有必要的。中國律師業(yè)需要加強(qiáng)管理,歡迎司法局對我們加強(qiáng)管理。因?yàn)榇_實(shí)律師隊(duì)伍有一些害群之馬。北京有一個(gè)律師,一個(gè)溫州老板告訴我說被他騙了2200萬,200萬進(jìn)所,2000萬進(jìn)卡,然后關(guān)機(jī)跑了,再也找不到。我親眼看到了這個(gè)律師給這個(gè)老板的“最高法院調(diào)巻函”,一個(gè)墓地案的申訴,說最高法院指令上海高院再審。我一看就是假的。把最高法院的大印偽造的這么大,上面是中華人民共和國最高人民法院的的頭簽,下面又是中華人民共和國最高人民法院調(diào)卷函,不用研究案子,我就告訴他被騙了。他說是有律師所合同的,怎么可能騙我?我說向上海高院調(diào)卷,不涉外,不會(huì)寫中華人民共和國,而且寫兩次,最高法院的印鑒我見過,這個(gè)印比他大三分之一,這個(gè)印也是假的,他說那怎么辦?我說趕快找他要回錢,最高法院的印章也偽造,還騙你2000多萬,你一舉報(bào)馬上會(huì)立案抓他。他說我不報(bào)案,報(bào)案我這個(gè)案也完了,我找總參,是總參的朋友介紹我認(rèn)識(shí)這個(gè)律師的。我說你這樣,還會(huì)再被騙2000萬。他說我沒有錢了,這個(gè)官司他們不幫我扳回來,我告狀的錢也沒有了。我們隊(duì)伍里的害群之馬不是沒有,北京的2萬多律師里面,全國最優(yōu)秀、最有水平的集中在北京,很多騙子律師打著旗號(hào)騙錢的也是在北京,所以對這些人怎么能不管?不管只會(huì)讓律師界越來越亂。因此加強(qiáng)對律師的體制管理,不要完全做負(fù)面的解讀,律師本來就是獨(dú)立自由的力量,容易散漫。加強(qiáng)管理是有利的,按照我在杭州當(dāng)副會(huì)長的經(jīng)歷,絕大多數(shù)司法局的管理是對的、必要的,只有有一些可能是出于政治因素的控制,可能不是很妥當(dāng),我們能夠一概否定嗎?
  因此,中央文件三句話,我解讀出來,兩句有利,關(guān)注律師生存狀況,重視律師權(quán)益保障對我們有利,第三句,加強(qiáng)律師體制管理,一半有利,一半不利,對中央的文件也需要好好地作正面的解讀,要感謝中央重視我們律師事業(yè)。
  中國律師從來沒有像今天這樣受關(guān)注
  社會(huì)各界從來沒有像現(xiàn)在這樣關(guān)注中國律師。2010年多少媒體在密集報(bào)道律師業(yè)和律師事件?企業(yè)家也是越來越看重我們,我到廣州為粵商菁英俱樂部作講座,參加的四十多位企業(yè)家都是有相當(dāng)實(shí)力的,對中國法律如何保護(hù)民營企業(yè)、中國律師業(yè)如何保護(hù)民營經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,都非常關(guān)注。他們對中國法治環(huán)境、國情非常了解。學(xué)界這么多專家教授,也為我們呼吁。全國政協(xié)、人大一些人士,很多雖然沒有公開表態(tài),但對我們律師業(yè)生存環(huán)境很關(guān)注,從國家法制的宏觀層面在關(guān)注。為李莊案子,他們都明白,但是我們司法部已經(jīng)通報(bào)了,他們也不便進(jìn)行相反的表態(tài),但真相已經(jīng)完全清楚。另外我們海外的人士也很關(guān)注。去年我去了日本,去了英國,一聽說我到了,一些媒體都要采訪我。國外媒體,我比較謹(jǐn)慎,有些比較敏感媒體,沒有接受釆訪。只接受了新加坡《聯(lián)合早報(bào)》的采訪,記者是長駐大陸的,作了一個(gè)影響很大的報(bào)道,《我是為中國法制體系辯護(hù)》,正面肯定中國法治環(huán)境的好的一面,大于負(fù)的一面。不接受采訪,不是我保守,是國內(nèi)的環(huán)境不允許。國外影響一大,容易使自己成為敏感人物。海外采訪,記者不讓你審稿子,就給你都報(bào)道出來了,就沒有辦法控制了,國內(nèi)怎么講無所謂,到海外講,會(huì)成為國際性問題,可能成為要審查的對象,所以必須很小心。
  中國法治環(huán)境兩面觀
  通過媒介的報(bào)道,中國的官方和民間開始理解我們中國律師的真實(shí)生存境況,環(huán)境有了一定的改善。以我為例,司法部通報(bào)李莊案以后,2010年上半年是民間媒體推崇我,官方謹(jǐn)慎地觀察我。最典型的是廣東的《時(shí)代周報(bào)》12月評我為時(shí)代人物,100個(gè)影響時(shí)代進(jìn)程的中國公共知識(shí)分子,律師界的十個(gè)人,我被評為“時(shí)代人物”。香港的《亞洲周刊》把我和日本首相菅直人一起做了一期封面人物。這是上半年,民間肯定我,官方不肯定我。下半年不一樣,經(jīng)過一年的觀察,12月27日《人民法院報(bào)》大版面報(bào)道我們?nèi)珖蓞f(xié)憲法人權(quán)委的會(huì)議,重點(diǎn)報(bào)道了會(huì)上專家對我的評價(jià),《李莊進(jìn)去了,有西起來了》,講我有擔(dān)當(dāng)、有骨氣、有才華,這是很高很高的評價(jià),我其實(shí)是擔(dān)當(dāng)不起的。最高法院機(jī)關(guān)報(bào)像這樣的正面評價(jià)一個(gè)敏感事件中的中國律師,是沒有的。高子程律師同我辦的李莊案還被最高法院評為2010年度全國法院十大名案第一案。然后是三天以后,《中國律師》雜志和《中國律師網(wǎng)》,評出12個(gè)中國律師新聞人物,我又是居首。這些已經(jīng)是官方媒體評價(jià)了。當(dāng)然還有浙江官方評我為省模范黨員、突出貢獻(xiàn)律師、《都市快報(bào)》評為“年度人物”等一些榮譽(yù)。我不是在沾沾自喜。對我而言,自從四十歲前下決心從省機(jī)關(guān)辭職,這些都已經(jīng)看得得淡。我是把這些跡象,放到中國律師業(yè)的生存環(huán)境角度來觀察的。也就是說,下半年開始,官方媒體也肯定我,上半年是民間,官方觀察一年,覺得陳有西不會(huì)出問題,這個(gè)人還是比較聽黨的話的。處理事情出發(fā)點(diǎn)都是好的。這說明,只要我們真誠地為民服務(wù)、為國建言、善意提醒,合法努力,對話渠道是暢通的。我們的體制內(nèi)不缺明白人。
  所以我覺得中國的法治環(huán)境要兩面觀察。中國的律師作為獨(dú)立的力量已經(jīng)開始顯示作用,民營企業(yè)家開始真正重視律師功能,特別現(xiàn)在一些網(wǎng)絡(luò)重大事件,真正權(quán)威性的點(diǎn)評,不是教授,學(xué)者,而是律師。律師有實(shí)務(wù)操作的東西,我們有一些點(diǎn)評的觀點(diǎn)社會(huì)關(guān)注度已經(jīng)超過學(xué)者,那么多的民營企業(yè),政府的國有大企業(yè),“三重一大”企業(yè),國務(wù)院明確要求大型企業(yè)必須請律師,要設(shè)首席法律顧問,要購買律師的法律服務(wù),政府列出預(yù)算購買服務(wù)。象昨天“兩高”的專家學(xué)者們說的,每一個(gè)新法律和解釋出臺(tái),都是給律師創(chuàng)造機(jī)會(huì),提供發(fā)揮的新舞臺(tái)。象證據(jù)規(guī)則問題、量刑建議問題,提供了很多律師服務(wù)業(yè)當(dāng)中新的領(lǐng)域。包括《公司法》、《破產(chǎn)法》的司法解釋,為律師開展新的業(yè)務(wù),提供了全新的領(lǐng)域。以前是上市業(yè)務(wù)很高端,現(xiàn)在是破產(chǎn)重整業(yè)務(wù)空間非常大。我們辦的一個(gè)破產(chǎn)重整案,涉及債務(wù)34億,辦了快二年,重整成功了,為政府企業(yè)解了危,律師的效益也比較可觀。上市業(yè)務(wù),企業(yè)1000家上市不了一家,破產(chǎn)清算業(yè)務(wù),100家企業(yè)100家都要清算,因?yàn)榘础豆痉ā方忉尣磺逅愎蓶|永遠(yuǎn)有連帶責(zé)任,最高法院三個(gè)破產(chǎn)法的解釋,給律師帶來非常大的業(yè)務(wù)空間。很多的機(jī)遇是人大立法、政府立法給我們提供的。
  刑事律師生存環(huán)境也非一片灰暗
  還有刑事律師就是一片黑暗嗎?也不是的,我們律師生存環(huán)境有一些改善。律師的會(huì)見權(quán),像上海,像浙江有一些地方落實(shí)了,不需要陪同。閱卷權(quán),我們杭州檢察院,去了以后有介紹信,檢察官還沒有看,先給你看。證人出庭,全國都已經(jīng)有警察證人出庭。量刑制度改革,量刑更加透明了,限制了法官自由裁量權(quán),我們將來可以更有針對性地抗辯了。包括刑事司法調(diào)解,律師的主動(dòng)性更大了。律師參政議政,現(xiàn)在全國律師中人大代表、政協(xié)委員有20多個(gè),當(dāng)然這些都不是律師界別上去的,都是民主黨派,在政協(xié)領(lǐng)域,律師比較會(huì)說話,吸收進(jìn)去了,進(jìn)法制委,進(jìn)全國人大代表,不是共產(chǎn)黨界別。那個(gè)界別輪不到律師,從民主黨派界別進(jìn)去,黨內(nèi)代表留給體制內(nèi)的人了。我預(yù)測下一屆會(huì)不一樣,十八大以后,按中央現(xiàn)在的文件精神,律師參政議政的大門更加打開了。還有國家大型企業(yè)的法律顧問制度,也為律師回到體制內(nèi)打開了大門。北京有一個(gè)博士律師,考到了某省建工集團(tuán)當(dāng)首席法律顧問,一年年薪幾十萬,享受副廳待遇。我說你沒有出息,北京一個(gè)成功律師年入幾百萬,去那做幾十萬的官干嘛,他說安定,崗位重要,而且有副廳級待遇,這老兄很看重政治待遇。現(xiàn)在我們政府公職面向律師招,招法官、檢察官,各種領(lǐng)域都有。因此,律師以對話合作的方式,促進(jìn)社會(huì)民主與法制建設(shè),是有可能的。律師既不是工具,也不是敵人,律師既不是天使,也不是魔鬼。能夠起一些正面的作用。
  中國現(xiàn)在的維穩(wěn)思路出了問題
  第三個(gè)問題,和諧司法:政治標(biāo)準(zhǔn)和法制標(biāo)準(zhǔn)。我們維護(hù)國家穩(wěn)定,有一個(gè)思路選擇。不用含蓄,我認(rèn)為現(xiàn)在維穩(wěn)的基本思路出了問題。一直選擇高壓、屏蔽,網(wǎng)上刪貼,限制老百姓上法庭,敵視律師,打壓律師,用行政手段壓服一切。基本的思路,就是淡化國家司法的作用,加強(qiáng)行政權(quán)的作用,希望通過行政權(quán)壓服老百姓。法院只是聽命于黨、聽命于行政權(quán)力的辦個(gè)后續(xù)手續(xù)讓其“合法化”的丫環(huán)。這個(gè)思路完全錯(cuò)誤,只會(huì)越壓越不服。
  當(dāng)前中國律師生存環(huán)境差,跟我們現(xiàn)在的維穩(wěn)思路是直接相關(guān)的。因?yàn)樵谝粋(gè)不需要法庭,不需要司法的環(huán)境下面,律師是可以作廢的。你要把矛盾攬過來,千方百計(jì)要把他弄上法庭,最后政府就很討厭你、擠壓你。
  維穩(wěn)思路出了問題,就會(huì)造成非常嚴(yán)重的后果。我們來考察一下路線圖。由于行政的高壓,不準(zhǔn)律師介入,大量的老百姓找行政權(quán),求權(quán)力人。行政不公平,上訪,找清官,找溫家寶總理,四川農(nóng)婦熊德明為丈夫2200塊錢工資,打官司一年一分錢見不著,總理去一句話,第二天一早,縣委書記拿了2000多元錢送上門。這個(gè)案例,非常典型地說明,中國的基層政權(quán)是沒有用的,中國的法庭是沒有用的,中國的律師是沒有用的,只有權(quán)力有用,關(guān)系有用。遇上貴人就一切都解決了。于是大家都希望見到貴人,見到清官,見到有權(quán)人,于是都去上訪,去北京見貴人,找清官。于是農(nóng)家婦女成了維權(quán)的英雄人物:你認(rèn)識(shí)溫總理,你幫幫我。于是她就背了包到浙江溫州討薪去了,沒有文化不知法律的人,比律師更受歡迎。這是人治社會(huì)的最好的西洋鏡。最后沒有人理她,又回去了,這就是中國的法制現(xiàn)狀。中國有那么多律師,那么多法律工作者,有那么多法庭司法的情況下,讓一個(gè)文盲農(nóng)村婦女跨省做維權(quán)的討工資的法律工作者,原因在哪里?因?yàn)楫?dāng)?shù)氐姆ㄍ、律師都被作廢了,沒有總理去,2200塊錢確實(shí)拿不回來,總理一句話比打官司一年有用。
  一滴水見太陽,從一個(gè)小案例可以看出,我們中國現(xiàn)在整個(gè)環(huán)境就是相信權(quán)力,相信明君,相信清官,不相信法制。找法庭、律師沒有用。我打什么官司,我找什么律師,我花什么律師費(fèi),我就是去上訪,我一定要見溫總理?偫碚f句話律師也不用請,錢也不用化,庭也不用開,法律白條也不用打,第二天錢就到手了,多好!所以中辦、國辦的信訪局,天天排隊(duì),多少人一個(gè)號(hào)都領(lǐng)不著,為什么?領(lǐng)導(dǎo)家的電話,50元錢一個(gè),地址,100塊錢一個(gè),賣給上訪戶,你們找去。找清官這個(gè)路子多好。不是老百姓愚蠢,不是老百姓愿意下跪,而是你逼的,因?yàn)槟惆讶珖鞯氐姆ㄍ,全國各地的法官、全國各地的律師作廢了,和諧了,很多案子告不進(jìn)去,不讓律師插手,要律師“講政治”幫政府,政府法院一鼻孔出氣,法院不聽法律的,只聽權(quán)力的,我只好找更大的權(quán)力。好多案子法院就聽政府的,我找法庭沒有用!讓老百姓覺得只要找到總理,就可以解決問題,這是非理性的國家、人治的國家才會(huì)有的做法。
  我們維穩(wěn)的路線圖就是這樣。上訪,奧運(yùn)會(huì)開始了,國慶節(jié)了,兩會(huì)了,明天要讓天安門沒人,一定要弄回去,北京公安局壓力大,于是責(zé)任制,中辦國辦的信訪局壓任務(wù),各省公安廳、檢察院、政府都來、信訪局長也來,來了以后勸回去,哪有那么多時(shí)間勸啊,于是直接“強(qiáng)勸”遣送回去,各省分流。人太多,最后“接訪”變“截訪”。各省截訪干部老呆北京也不行啊,北京消費(fèi)那么高,成本太大了,我們老是住在北京,沒有那么多錢,于是就有了大大小小的“安元鼎”公司。養(yǎng)一批保安專干截訪的活。關(guān)上訪人,就成了變相的監(jiān)獄。還不能給你白干,白關(guān)。送一個(gè)人給我一萬塊錢,多關(guān)一天多收500塊錢,把人關(guān)在這里,多關(guān)幾天,等到奧運(yùn)會(huì)、兩會(huì)結(jié)束才放。否則你今天送回來,他明天又上京了。我還得再化幾萬把他弄回來。于是全國維穩(wěn)經(jīng)費(fèi)超過國防經(jīng)費(fèi),怎么來的?納稅人的錢就在這么花。最后曝光一下,還是沒有辦法查,因?yàn)楸尘熬褪枪矙?quán)力機(jī)關(guān)讓他這么做的,查的人自己的責(zé)任,巴掌打回來了,怎么查?如果拉到法庭上審判,把所有的內(nèi)幕抖出來,“安元鼎”說就是國家機(jī)器讓我這么干的,我們國家形象好得了嗎?所以,上訪必然造成截訪,老百姓就跪求,跪求不成然后就跳樓、就自焚,自焚也沒有用,冷血的說你活該,你自焚也是暴力抗法,抓起來,火車上截回來,最后老百姓不自焚了,不跪了,我殺你。說自焚?zèng)]用了,跪求也沒有用了,命都不要了,我還怕什么?我要制造事件,殺幼兒園的孩子,殺小學(xué)生,路線圖就這么來的。然后就是爆炸稅務(wù)局,然后就是槍擊法官,殺警察,燒派出所。這就是正常的、法制的、理性的渠道堵死后,法庭的路堵死后,必然的結(jié)果。我們整個(gè)社會(huì)矛盾沒有地方合法地發(fā)泄,就從這些方面走了。所以,我們這幾年為什么暴力事件會(huì)產(chǎn)生?群體性事件那么多?這樣嚴(yán)重的事情,高層還沒有認(rèn)識(shí)到,還不知道問題到底出在哪里,還以為是警察不夠多,武警不夠強(qiáng),強(qiáng)制力不夠狠,還以為是律師維權(quán)維出的不穩(wěn)定。這是非常愚蠢的治國思路。把老百姓帶上法庭,讓他有理性的發(fā)泄的渠道,法庭上討到公正,我們的國家才能安定,才能和諧。
  “三個(gè)至上”很多情況下有同一性
  產(chǎn)生沖突時(shí)必須堅(jiān)持“法律至上”
  現(xiàn)在我們法學(xué)界爭論很多的,就是三個(gè)至上的問題。我覺得法學(xué)界現(xiàn)在也有點(diǎn)反應(yīng)過度。這“三個(gè)至上”,大家都批判,我覺得也不對。我覺得三個(gè)至上有很大的合理性,有它的道理。黨的事業(yè)至上,人民利益至上,憲法法律至上,這是2007年12月胡錦濤總書記講的話,三個(gè)至上不是錯(cuò)誤的,是有道理的。確實(shí),中國的《憲法》寫進(jìn)了黨的領(lǐng)導(dǎo),你當(dāng)然要為黨服務(wù),人民利益,我們黨建立時(shí)就是把為人民服務(wù)作為我們建國的宗旨的。憲法法律至上,我們執(zhí)法機(jī)關(guān)當(dāng)然要堅(jiān)持法律標(biāo)準(zhǔn),一定要法律至上。黨的利益、人民的利益、公平正義的法律原則,其實(shí)很多情況下是完全一致的,可以一起“至上”,這在法律邏輯上沒有矛盾,不是非此即彼的關(guān)系。因此,作為國家機(jī)器的司法機(jī)關(guān),堅(jiān)持“三個(gè)至上”沒有錯(cuò)。根據(jù)我的觀察,95%以上的法律案件的處理,法律事務(wù)的價(jià)值判斷,三個(gè)至上利益是能夠一致起來的。黨也希望人民的利益好,人民希望你按照法律辦事,三個(gè)至上是一致的。
  問題是現(xiàn)實(shí)生活中,很多司法人員不是三個(gè)至上,而是把“黨的事業(yè)至上”庸俗化,變成了權(quán)力至上,變成了唯權(quán)是從,閹割了法律原則,公開歪曲法律去討好權(quán)力。這種人根本不是在堅(jiān)持三個(gè)至上,而是他自己的“烏紗帽至上,溜須拍馬至上,自己的個(gè)人利益至上”。權(quán)力和法律的矛盾被極端化了,三個(gè)至上當(dāng)中內(nèi)部矛盾就產(chǎn)生了。案件處理中,這種矛盾產(chǎn)生大概只在5%左右。當(dāng)然不是能夠這樣精確的量化分析的,什么意思?比如一個(gè)省委書記批示過來了,老百姓也鬧事了,法律規(guī)定又?jǐn)[在那里,三種價(jià)值判斷產(chǎn)生了不一致,產(chǎn)生沖突的時(shí)候,我聽誰的?聽省委書記的批示還是聽已經(jīng)立法的法律原則?這個(gè)時(shí)候就必須堅(jiān)持法律至上,這是關(guān)鍵的。產(chǎn)生沖突以后,不能閉著眼睛瞎判。中國的現(xiàn)狀是,絕大多數(shù)情況下我們的法院會(huì)聽省委書記的。一定會(huì)按他的意見辦,老百姓意思不管了,法律原則也不管了,我就瞎判,服從權(quán)力,因?yàn)槲业臑跫喢笔撬o的。我不聽話位置都沒了,還講什么堅(jiān)持法律原則?大量的中國法院現(xiàn)在就這么干,只要有領(lǐng)導(dǎo)的批示,管你黑的白的,就是這樣判了,這是最大的問題,大量的冤假錯(cuò)案,大量的民情鼎沸的事件,都是不按法而按權(quán)惹出來的。
  三個(gè)至上的沖突,實(shí)質(zhì)是權(quán)力至上還是法律至上的沖突,人治還是法治的沖突。這兩個(gè)沖突確實(shí)經(jīng)常在發(fā)生,就是指5%左右的有干預(yù)的案子當(dāng)中,法官怎么判斷。我們這個(gè)時(shí)候,必須確立法律至上的概念,要敢于“抗命”,拼卻烏紗,甚至“舍身護(hù)法”。
  問題是在一個(gè)“官由上授、層層培養(yǎng)”的體制內(nèi),半個(gè)多世紀(jì)的劣化選擇,只有聽話的服從的人,才有可能爬到高位,有骨氣的人都當(dāng)不了庭長、院長,剛正不阿的法官,早就被逆淘汰了,舍身護(hù)法的人基本上已經(jīng)沒有了。為什么很多法院,明知冤案也會(huì)閉著眼睛瞎判下去?因?yàn)樵跈?quán)力和自己的安全面前,在一些庸碌的沒有骨氣的人眼里,公平正義已經(jīng)如浮云,他已經(jīng)連良心的譴責(zé)都不大有了。只要這個(gè)體制暫時(shí)不垮,自己的位子和好處還在,哪管你明天洪水滔天?
  沒有法律之上,這個(gè)國家就沒有法律標(biāo)準(zhǔn),法律隨時(shí)可以被權(quán)利人推翻,被他擱置,皇帝令出法隨,只要是大大小小的皇帝講出來的話,就是法律,很像封建社會(huì),這個(gè)時(shí)候,就需要理性的官,需要獨(dú)立的堅(jiān)守法律公平正義的良知。
人治和法治的三大區(qū)別
  人治和法治最大的區(qū)別是什么?有三大特征。
  第一個(gè)特征,法治是多數(shù)人之治,法律是大家合意的表示,全民意志的表示;而人治是一個(gè)人的意志,憑批示,我這個(gè)領(lǐng)導(dǎo)要這么辦就得辦,這就是人治。多數(shù)人之治和個(gè)人之治,都是治理,但意志來源和代表性不一樣。這是法治和人治的區(qū)別,這是第一個(gè)特點(diǎn)。
  第二個(gè)特點(diǎn)是事先之治還是事后之治,法治是按照事先建立的法律規(guī)則進(jìn)行適用,十二銅表法,商鞅立信,提一個(gè)建議會(huì)給你獎(jiǎng)勵(lì),事先立了規(guī)矩,令出必行,包括立法者自己也要堅(jiān)決遵守,都是事先立法。而人治是事后,發(fā)生事件之后,再隨機(jī)出臺(tái)處理原則,政策治國,跟著社會(huì)狀況,隨時(shí)變化。
  第三個(gè)區(qū)別是理性之治,還是運(yùn)動(dòng)之治。法治是帶上法庭理性管理國家,讓國家按照秩序,以法治的渠道來解決,穩(wěn)妥而衡定。而人治是搞運(yùn)動(dòng),像到處游行,把嫌疑人拉到廣場上宣判,公開處理大會(huì),一下子從重打擊,一下子從輕放過。像現(xiàn)在檢察法院在提倡什么《刑法》上的和諧司法,刑事和解,花錢買頭,出高額補(bǔ)償金,被害人諒解了,就可以不槍斃,這必然導(dǎo)致金錢司法,有錢人免死,窮人以錢換命,法律原則將被破壞得蕩然無存。兒子已經(jīng)死了,我老頭老太沒有人養(yǎng)老,你給我一百萬,我肯定寫諒解書。這樣的殺人犯就可以不槍斃嗎?那這個(gè)國家的司法公信力何在?如果我是一個(gè)窮人,兩個(gè)老人補(bǔ)償費(fèi)一千元也出不起,我的兒子就只好上刑場。那這個(gè)國家成了一個(gè)什么樣的國家?是有錢人的國家?窮人的地獄?我們有些官員根本不知道如何治國,這是所謂的“和諧司法”下的惡劣變種,是對國家法度的嚴(yán)重破壞。刑罰可以調(diào)解,現(xiàn)在很多高層人士常鼓勵(lì)這樣的思路,這就是和諧司法帶來的后果,不講原則,不講法度,和稀泥,看眼前利益。擺平就是水平,沒事就是本事,搞定就是穩(wěn)定。這種庸俗管理學(xué)大行其道。公共權(quán)力,是不能調(diào)解、不能讓度的的,給1000萬,惡貫滿盈的人,該殺的也必須殺,除非中國廢除死刑。如果被害人方拿出一個(gè)諒解書就可以不殺,“花錢買命”會(huì)迅速在中國成為一道司法風(fēng)景。現(xiàn)在很多的執(zhí)法機(jī)關(guān),由于總體上的宏觀思路出問題了,凈出餿點(diǎn)子,會(huì)做非常差的參謀。理性之治沒有了,只有實(shí)用主義。
  司法模式與中國律師功能
  和諧司法是這兩年最高法院一直鼓勵(lì)的,我一直既肯定他,又質(zhì)疑他。和諧司法導(dǎo)致法院無原則的辦案,很多應(yīng)該受理的不受理,司法大面積失效,放棄司法審查制約,讓行政權(quán)橫行,不敢干預(yù)市場經(jīng)濟(jì)的重大問題。最典型的陜西煤礦國有化,浙商投資了500多個(gè)億,市場經(jīng)濟(jì)模式進(jìn)去,計(jì)劃經(jīng)濟(jì)模式出來,艱苦談判買來的,政府定價(jià)就收走了。投資商不服,省政府和高級法院一個(gè)命令不準(zhǔn)法院受理,全省法院就告不進(jìn)去,司法全部失效,這種事只有中國會(huì)發(fā)生。溫州的民營企業(yè)家花3個(gè)億買來的煤礦,都是市場經(jīng)濟(jì),協(xié)商談判買到的,現(xiàn)在政府收回國有,說給你1個(gè)億,必須還給我,再不行就是五千萬,還不給,把采礦許可證吊銷,關(guān)掉你的礦。理由是控制礦難。但是國有的照樣礦難。采取這種辦法,老百姓覺得你不公平,到法院告你去,告吧,法院不受理,這就是現(xiàn)在一些地方處理社會(huì)矛盾的辦法。逼你去求行政權(quán),司法自動(dòng)閹割去功能。
  市場經(jīng)濟(jì)的獲得,計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的失去,等于國家變相的剝奪和征收,和諧司法就是這樣來的,司法功能失效,可以作廢,花錢買平安。像杭州胡斌飆車案,浙江以前交通事故賠償沒有超過36萬的,胡斌案網(wǎng)上一哄,大家沒有法律標(biāo)準(zhǔn)原則了,最后賠了110多萬。從此浙江省交通事故案子法院沒有辦法審了,因?yàn)橛幸粋(gè)標(biāo)桿在那里,你再判賠償30多萬,按照上一個(gè)年度每個(gè)月的平均收入,國民收入來算,賠償額30幾萬,受害人都不會(huì)滿意。所以他也不想上法院,也不用請律師,大家到網(wǎng)上鬧,罵得越兇,會(huì)哭的孩子有奶吃。這樣大家都到網(wǎng)上制造輿論,聘個(gè)網(wǎng)絡(luò)水軍,制造一個(gè)事件,一下子點(diǎn)擊上百萬,中政委都重視了,最高法院也重視了,這個(gè)問題就有希望解決了。
  最典型的就是那個(gè)“被神經(jīng)病”事件,父親被關(guān)精神病院14年,女兒守身如玉24歲,如果誰把我爸爸救了,我就嫁給你,如果有老婆我就給你做丫環(huán)。一夜暴紅,三天爸爸出來了。這個(gè)救美的不是一個(gè)人,是幾百萬網(wǎng)民。其實(shí)這個(gè)美女也沒法嫁,因?yàn)樗鋵?shí)是個(gè)爺們,根本沒有“張寒韻”這個(gè)守身如玉的美女。他把全體網(wǎng)民玩了一把,但把爸玩出來了。這是對整個(gè)中國司法機(jī)器的莫大諷刺。
  新華社發(fā)表署名文章說,應(yīng)該追究這種不誠實(shí)的網(wǎng)絡(luò)騙子。但是他沒有想到,騙子做成了中國法院、中國警察、中國律師十四年沒有做的正義事件。一個(gè)中國公民,沒有家屬同意,沒有審判,你公安局憑什么以精神病為名關(guān)人家14年?這是濫用職權(quán),還是非法拘禁?這樣可怕的事在中國還有多少?
  這就是當(dāng)前中國的法治,西洋鏡層出不窮。如果我是一個(gè)高層的人,看到這樣的事情,會(huì)召集全國的公安機(jī)關(guān)好好治理,為什么這樣的西洋鏡的事情能夠解決我們的司法機(jī)關(guān)14年解決不了的事情?我們的公共權(quán)力做什么吃的?網(wǎng)絡(luò)這么一搞就放出去了,對于一個(gè)公民非法拘禁14年,公安局長還不撤職?所以這個(gè)里面和諧司法,很多東西導(dǎo)致我們的司法機(jī)關(guān)無原則的辦案,無原則的從眾,網(wǎng)民來控制司法,國家公信力一塌糊涂。
  還有一個(gè)能動(dòng)司法,法院管了不該管的事情,拆遷法院也去,計(jì)劃生育也去,你能動(dòng)別人,人家也能動(dòng)你。到最后反過來人家干預(yù)你,干預(yù)同被干預(yù)是矛盾的對立體,你干預(yù)人家,人家肯定也干預(yù)你,能動(dòng)司法現(xiàn)在導(dǎo)致了非常嚴(yán)重的后果。本來法院不告不理,是穩(wěn)定的,像美國,是九個(gè)人統(tǒng)治的國家,美國九個(gè)大法官管理一個(gè)穩(wěn)穩(wěn)的國家,從來不會(huì)出頭露面,有什么事件,我來判,裁決。做社會(huì)的穩(wěn)壓器。中國的法官有多少?不是九個(gè),至今沒有公布準(zhǔn)確的數(shù)字,因?yàn)橹袊ü偈侨蛑,中國法官最多了,沒有一個(gè)國家有這么多法官,但是那么多法官,卻到處出現(xiàn)冤假錯(cuò)案。
  第三個(gè)是“大調(diào)解”。法院逃避責(zé)任。調(diào)解是什么意思?雙方當(dāng)事人愿意,法院沒有責(zé)任。你不同意調(diào)是吧,我就不判,半年一年,拖死你,逼你調(diào)。很多案子明明能判,為什么不判?這樣判,這邊是省委書記批示,那邊是省人大批示,這邊是親友托過來,那邊是老上級托過來,兩邊都得罪不得,沒有辦法判,怎么判都會(huì)得罪一方,于是只有調(diào)。這樣調(diào)以后,當(dāng)事人你們自己愿意這樣搞的,不要怪我,兩邊都好交代。哪里敢公開判。大調(diào)解,表面是為了和諧,說到底就是放棄法律原則和稀泥,責(zé)任分?jǐn),很多案子?dāng)判不判,司法效能低下,成為豆腐法院,法院和村委會(huì)差不多了。既無法定紛,也無法止?fàn)帯?/FONT>
  要求律師也要講政治,講和諧,參與大調(diào)解,放棄堅(jiān)持法律原則辦案,和稀泥解決問題為最高目的。所以我們很多的司法理念,這兩年美麗的口號(hào)下面,隱藏很多完全違背法制哲理的謬誤,堅(jiān)持原則認(rèn)真辦案的律師反而被打壓。導(dǎo)致律師隊(duì)伍的劣化選擇。律師于是去迎合,去搞勾兌司法,大家都是鉆到錢眼里面去。不講法律,不講原則,不再真正的為民請命,匡扶正義,堅(jiān)守法律良知的沒有了,坑蒙拐騙,撈到錢再說,和公檢法勾兌,陪他們喝酒,賺了律師費(fèi)一起分,這樣的律師如魚得水。和諧嗎?大家和諧在一起了。
  為什么要讓法院說了算?
  所以一個(gè)公平、獨(dú)立、透明的司法,是國家穩(wěn)定的基石,我們以什么手段實(shí)現(xiàn)穩(wěn)定和諧?不是靠高壓,而是合法,靠把矛盾帶到法庭上。
  為什么要讓法院說了算?法院也不是神仙,現(xiàn)在全國法院的腐敗也很厲害,但是我們還是要明白,一個(gè)文明理性的國家,必須依靠法院。法院腐敗,不能成為我們?nèi)シㄔ夯睦碛。法院也是人組成的,他當(dāng)然不可能比行政權(quán)力人高明。那么為什么要把最終裁決權(quán)交給他們?因?yàn)榉ㄔ河幸惶字贫葋肀U纤墓秸x。這是制度保障的公平。只要嚴(yán)格守法,能夠?qū)崿F(xiàn)人治無法實(shí)現(xiàn)的公平。
  公開審判,程序嚴(yán)密,雙方質(zhì)證,雙方抗辯,信息透明,兼聽而明,上訴權(quán),程序權(quán)利的保障,民主的合議,公開監(jiān)督,還有司法的終審權(quán)利,法院判了以后,大家就要認(rèn)可。有一系列的程序,保障了司法不會(huì)產(chǎn)生偏聽偏信和暗箱操作。司法的丑聞通過公開審判,會(huì)曝于陽光下,社會(huì)會(huì)監(jiān)督它回到正確的軌道。我們必須要讓人民從法庭上實(shí)現(xiàn)公平正義,鼓動(dòng)把權(quán)利交給法院。現(xiàn)在法院法官這個(gè)樣子了。像阜陽法院連續(xù)三任院長出問題,武漢、深圳中院法官成批出問題,最高法院副院長也出問題,高級法院院長級的被判刑也十多個(gè)了,法院能信嗎?我們還是要信,這不是信人,而是信制度。
  人類社會(huì)發(fā)明了法庭,只有法庭這個(gè)機(jī)制能夠最科學(xué)地保障公平正義的實(shí)現(xiàn)。暗箱操作的權(quán)力只能帶來獨(dú)裁,帶來災(zāi)難。哪怕法院都是這樣的糊涂蛋,我們也要信,通過人民選舉,我們換上好的法官就是,改造法官選任制度就是,不能由此而想作廢法院,靠紀(jì)委來守護(hù)正義。紀(jì)委這種封閉的機(jī)制守護(hù)不了正義。正因?yàn)橹袊ㄔ簺]有地位,把他當(dāng)小媳婦,對權(quán)力言聽計(jì)從,好的有骨氣的法官才無法產(chǎn)生,庸官、貪官才會(huì)不斷占據(jù)高位,中國的法院才會(huì)這樣沒有骨氣,才會(huì)出現(xiàn)這么多的昏官和貪官。如果中國法院和美國法院一樣,樹得這么高,職業(yè)的自尊心、自豪感來了,真正的法官是會(huì)出現(xiàn)的。因?yàn)槲覀儸F(xiàn)在選擇的法官的標(biāo)準(zhǔn)是什么?不是剛正不阿,是選擇聽話的庸才。聽話的,可以當(dāng)院長,不聽話馬上撤掉。這樣公平正義的法官能選出來嗎?我們的選人標(biāo)準(zhǔn)早就出問題了,這樣選出來的只能是庸才和奴才。庸才要當(dāng)官,只有靠送,送錢沒有,只有靠收。我們法官為什么那么多人出問題,跟我們選擇標(biāo)準(zhǔn)直接有關(guān),跟我們的人才底線相關(guān),出了根本性的問題。不是法院這個(gè)制度設(shè)計(jì)本身的問題。
  我們必須要樹立中國公民對國家司法的信心,把老百姓帶上法庭,把矛盾交給法庭,把社會(huì)的信心交給法庭。讓人覺得這個(gè)法院判過了,不能上訪了,法院判的絕對是對的,這個(gè)法官是可以相信的,法院判的是大家必須遵守的。所以,公平獨(dú)立透明的司法,是國家穩(wěn)定的基石。
  而法庭的權(quán)威一旦樹立了,中國律師的地位也就起來了。我們律師干嘛用的?就是說服法官用的,在公開的法庭上依法說服法官,讓他兼聽則明,擇善而從。昨天很多教授講了,我很贊成。律師在法庭上發(fā)表意見,我們不是在發(fā)動(dòng)群眾,讓旁邊的人聽熱鬧,我們是要讓法官能夠接受我們的觀點(diǎn)。如果法官是沒有地位的,自己沒有決定權(quán)的,是聽幕后的權(quán)力的,我們律師講三天三夜也沒有用,他還討厭你。因?yàn)闄?quán)力人可能早已經(jīng)告訴他應(yīng)當(dāng)怎么寫判決書了,他只想早點(diǎn)順利點(diǎn)完成這個(gè)表面的形式。你講了三天三夜,不如檢察院、紀(jì)委一個(gè)電話,不如領(lǐng)導(dǎo)一個(gè)批示。因此,沒有法院的地位,就沒有律師的地位。只有讓法院象個(gè)法院,中國的律師才有可能象個(gè)律師。
  我們需要反思和清理蘇聯(lián)司法遺產(chǎn)
  我們國家的司法改革,總體來講,有很深的蘇聯(lián)遺產(chǎn)的影響。蘇聯(lián)現(xiàn)在已經(jīng)瓦解了,成為俄羅斯和獨(dú)聯(lián)體。蘇聯(lián)的法律制度我們中國繼承得最好最全面。戈?duì)柊蛦谭蛑蟮奶K共中央總書記久加諾夫,總結(jié)了蘇聯(lián)滅亡的教訓(xùn),總結(jié)出前蘇聯(lián)的三個(gè)特征,一個(gè)是壟斷權(quán)力的政治法制制度,二是壟斷經(jīng)濟(jì)利益的封建特權(quán)制度,三是壟斷真理的意識(shí)形態(tài)管理制度。
  現(xiàn)在中國把第二條,壟斷中國經(jīng)濟(jì)利益的封建特權(quán)制度,特別是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)這種運(yùn)營模式,我們把他打破了。這30年我們經(jīng)濟(jì)突飛猛進(jìn),是因?yàn)楦懔耸袌鼋?jīng)濟(jì),自由經(jīng)濟(jì),完全按照資本主義國家的做法。我們現(xiàn)在成功了,30年成了世界第二大經(jīng)濟(jì)體,超過日本、德國。但是,另外兩個(gè)遺產(chǎn),我們還是繼承得好好的。政治法律制度繼承的好不好?意識(shí)形態(tài)控制得牢不牢?我前天轉(zhuǎn)帖了一個(gè)鳳凰網(wǎng)的東西,香港立法會(huì)否決香港特區(qū)政府60億辦亞運(yùn)會(huì)的申請,加了個(gè)按語說,中國的人大代表,什么時(shí)候也能夠這樣管理國家的預(yù)算就好了。這個(gè)帖有什么問題?讓人民選擇60個(gè)億該不該花,有什么錯(cuò)誤?我們的奧運(yùn)會(huì),世博會(huì),花錢從來沒有到人大去審批,代表們根本不知道。誰才是人民當(dāng)家作主的國家?但我的學(xué)術(shù)網(wǎng)馬上被屏蔽打不開了。刪了微博鏈接,半天后才又能打開了,F(xiàn)在的網(wǎng)絡(luò)審查,不懂政治,也不懂經(jīng)濟(jì),更不懂法律,他更不遵守法度。因?yàn)橹袊鴽]有《新聞法》,他就躲在暗處瞎搞。這不是公權(quán)力的管理社會(huì)的方法,是一種“下三爛”的辦法,黑客犯罪的方法。我們不知道是誰把我屏蔽掉的,我們的新聞審查,是在陰暗角落里干這個(gè)事,這是一個(gè)什么國家?有問題你可以明確提出來,你可以依法追究違法煽動(dòng)的人,但是你是國家公權(quán)力,是堂堂正正的,你不能用黑社會(huì)暗搞的辦法。講民主與法制的國家,怎么能容忍這種手段控制輿論?
  現(xiàn)在蘇聯(lián)的三大遺產(chǎn),經(jīng)濟(jì)制度的遺產(chǎn)我們?nèi)恿耍芍贫鹊倪z產(chǎn)、意識(shí)形態(tài)控制的遺產(chǎn),我們死抱住不放,完全的繼承。人家自己都已經(jīng)扔了,檢驗(yàn)失敗了,亡國了,解體了,我們還奉為寶貝。所以我們必須要清醒地認(rèn)識(shí)到,中國的改革開放,必須是兩條腿走路,經(jīng)濟(jì)體制改革了,政治體制必須跟上。政治體制里面,很重要的內(nèi)容,就是司法體制改革,可以是政治體制改革的代價(jià)最小、不會(huì)導(dǎo)致混亂的突破口。律師制度改革、刑事訴訟制度改革,只是司法體制改革的一小部分而已。
  刑訴的角度,前蘇聯(lián)的遺產(chǎn)有什么東西?刑事訴訟,蘇聯(lián)就是檢察院、特情組織、契卡,可以控制法院,可以決定案件的結(jié)果,法院只是過個(gè)形式。以黨內(nèi)斗爭、黨內(nèi)清洗代替國家法律,代替法庭審判。蘇共中央清洗的時(shí)候,大批中央委員被直接軍法槍斃,偵查機(jī)關(guān)的權(quán)力超過法院,凌駕于法律之上。斯大林殺人很方便,法院根本沒有用,法院審判的形式都不用走。我們文化大革命就是學(xué)了這個(gè),把法院作廢,公檢法作廢,工人組織可以殺人,劉少奇不用審判就是大叛徒、大內(nèi)奸、大工賊。也不是刑法罪名,刑法上沒有這些罪,那時(shí)也沒有刑法,只有鎮(zhèn)反條例,都是政治罪名。不用開庭,不用辯護(hù),那時(shí)律師早在反右時(shí)就已經(jīng)滅了。這就是繼承蘇聯(lián)那一套。所以我為什么說,高檢高法專家們昨天講的思路,關(guān)于刑事訴訟法的修改,沒有我的宏觀。因?yàn)樗麄兪窃诂F(xiàn)有的籠子里,想進(jìn)行一些修修補(bǔ)補(bǔ),根本沒有考慮60年了,需要認(rèn)真反思清理前蘇聯(lián)送給我們的惡劣遺產(chǎn)!缎淌略V訟法》在這個(gè)根本問題上不解決,下面的量刑制度改變,都是枝節(jié)性的問題。樹根爛了,樹葉不可能茂盛!缎淌略V訟法》的修改必須要有大思路,必須樹立法院的權(quán)威,建立法庭為中心的刑訴模式,讓偵、訴指揮法庭的現(xiàn)象杜絕,F(xiàn)在的理論說,讓法院密切配合紀(jì)委、公安、檢察,胡扯!如果這樣配合,法院聽偵查的,抓起來就是罪犯,不需要審判,偵查機(jī)關(guān)的觀念沒有人去審查他,沒有后續(xù)的抗辯和質(zhì)疑,冤假錯(cuò)案就會(huì)大量發(fā)生。律師有什么用?公、檢的地位不但比律師高,其實(shí)比法院還高。法院現(xiàn)在怕紀(jì)委、怕檢察。為什么?因?yàn)楹芏喾ü倨ü珊竺嬗惺。如果這個(gè)案子支持律師的觀點(diǎn),不按照我紀(jì)委、檢察院的觀點(diǎn)、要求把他判掉,那么你法官等著被抓吧。紀(jì)委的抽屜里面有一堆檢舉信,隨便找一個(gè)就可以立案抓人,而且往往一抓一個(gè)準(zhǔn)。這樣的環(huán)境里面,檢察院有抓人權(quán),紀(jì)委有抓人權(quán),他們在向法院提起指控,法官他怎么會(huì)支持律師對反腐敗案的無罪辯護(hù)呢?明明冤也要判掉。這樣我法官自己安全了。冤案是紀(jì)、檢要求判的,要追究大家一起死,要抗著大家一塊抗。很多東西,就是按蘇聯(lián)模式進(jìn)行司法設(shè)計(jì)的,我們的檢察權(quán)非常強(qiáng)勢。有偵查權(quán)、拘留權(quán)、批捕權(quán)、鑒定權(quán)、退查權(quán)、延期權(quán)、公訴權(quán)、列席權(quán)、抗訴權(quán)、司法建議權(quán)、法庭監(jiān)督權(quán)、監(jiān)所監(jiān)督權(quán)、同公安聯(lián)合的偽證偵查權(quán),抓律師權(quán)。每一個(gè)訴訟環(huán)節(jié),他都占全了。公訴權(quán)和偵查權(quán)混在一起,一個(gè)案件審理,律師不知道,法官什么思路,這個(gè)審判機(jī)密不能告訴你,告訴是泄密,法官可以撤職、調(diào)離,律師可以處分。而檢察院不但可以打聽,還可以聽你的核心,到審判委員會(huì)來聽。聽了不好,回去一個(gè)司法建議書過來了,而你律師是絕對不行的。“抗辯平衡”,在中國是形式上的。哪有法庭公平審判,表面的平衡,回到審委會(huì),絕對不平衡,控方是強(qiáng)勢的,辯方?jīng)]有地位,很多案宣判的時(shí)候,檢察都不來,因?yàn)樗缰澜Y(jié)果了。只有律師在那樹起耳朵聽,這個(gè)案子有罪還是無罪。這就是中國法庭的現(xiàn)狀,這些個(gè)東西哪里來的?蘇聯(lián)繼承來的,就是契卡、檢察院遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于法庭,他殺人不需要審判,軍法就解決掉了,法庭算什么?律師則根本不需要。所以,這個(gè)就是刑事訴訟第一個(gè)要清理的東西,就是法庭的地位問題。
  應(yīng)當(dāng)取消檢察院的偵查權(quán),偵訴分離
  律師地位必須與控方平等!缎淌略V訟法》的修改,不是小補(bǔ)小修,而是要從根本訴訟架構(gòu)模式上,進(jìn)行重新構(gòu)建。必須取消檢察院列席審委會(huì)的權(quán)利,律師不知道,檢察院也不能知道,讓法院獨(dú)立討論。取消法庭監(jiān)督權(quán)。昨天王軍廳長講了,加強(qiáng)司法監(jiān)督權(quán),檢察院的叫量刑建議,律師的叫量刑意見。建議有監(jiān)督的意思。這從骨子里就可以看出,檢察院是認(rèn)為法庭根本就沒有什么平等抗辯的,不但同你律師不是一個(gè)級別的,連審判的法官,我都是有權(quán)監(jiān)督的。我的量刑建議,你法院必須當(dāng)回事。而律師的嘛,說過就是,參考而已。量刑建議提交給法庭,應(yīng)當(dāng)照辦,建議必須尊重。而律師意見,可聽可不聽。
  這不是他保守,而是我們中國現(xiàn)在的刑訴法,權(quán)力架構(gòu)的設(shè)計(jì)就是這樣的。在現(xiàn)在的這個(gè)法的基礎(chǔ)上改革,高檢就有理由這樣構(gòu)想。這體現(xiàn)了蘇聯(lián)舊法思想對他們的影響。我是公共權(quán)力,代表國家公訴,維護(hù)國家安全;而你律師是給殺人犯、強(qiáng)奸犯辯護(hù),你跟殺人犯、強(qiáng)奸犯差不多。你的意見不能同我的平起平坐。60年蘇聯(lián)舊法思想教育影響下來,我們很多的檢察機(jī)關(guān)的同志,包括高層的同志,受了蘇聯(lián)遺毒的很深影響而不自知,還以為有堅(jiān)定的法理基礎(chǔ)。
  很多學(xué)術(shù)場合,特別是一些國際范圍的刑事論壇,我們檢察系統(tǒng)同志,同律師、學(xué)者總說不到一塊,經(jīng)常爭起來。前幾天陳光中教授就同檢察院的當(dāng)場爭起來,他們說《刑訴法》高于《律師法》,一個(gè)是人大全會(huì)通過的,一個(gè)是人大常委會(huì)立的。律師會(huì)見權(quán)就是要限制。說新立的律師法效力不如刑訴法高。
  同一法律淵源的法律等級的常識(shí)、新法優(yōu)于舊法的基本常識(shí),這樣的高層的會(huì)上,他都會(huì)講出這種外行話。其實(shí)他不是外行,根本原因就是前蘇聯(lián)法學(xué)思想的根深蒂固。他不是客觀地探討中國的法治如何進(jìn)步,而是門戶之見極深,本位觀念極重,為自己的系統(tǒng)爭權(quán)利。不是我們高法、高檢的領(lǐng)導(dǎo)個(gè)人有什么問題,是潛意識(shí)的影響,他們的思維模式早已經(jīng)固定了。他們的法律水平,他們對社會(huì)的觀察了解,比我們深很多。但由于我們整個(gè)司法思想是受蘇聯(lián)余毒影響的,這些現(xiàn)象就產(chǎn)生了。
  所以我的建議是,取消檢察院的偵查權(quán),反貪、反瀆都并入公安系列的反貪局;取消法庭監(jiān)督權(quán),列席審委會(huì)權(quán),退查重訴權(quán)。公訴權(quán)必須同律師辯護(hù)權(quán)均衡,而不能高于律師,更不能高于法庭。類似于英美法系的國家律師公訴。更不能限制證人,抓證人,F(xiàn)在反貪局和公訴處聯(lián)合抓證人、威脅證人、限制證人人身自由的現(xiàn)象非常嚴(yán)重。
  退查重訴問題,昨天很多律師互動(dòng)中提問,我這里回應(yīng)一下!缎淌略V訟法》沒有這個(gè)規(guī)定,是最高檢察院自己搞了一個(gè)刑訴法的實(shí)施意見的解釋里面,講到可以撤訴,但是也嚴(yán)格限定“沒有新的事實(shí),沒有新的證據(jù),不得重新起訴”。最高法院的刑訴法實(shí)施解釋,也規(guī)定“沒有新的事實(shí),沒有新的證據(jù),不得重新受理”。因此,嚴(yán)格規(guī)定不是沒有,是有的。在立法層面,他們已經(jīng)把《刑事訴訟法》限制的權(quán)利,高檢、高法用司法解釋擴(kuò)大解釋了,在司法實(shí)踐中,又進(jìn)一步擴(kuò)張,沒有新的證據(jù),新的事實(shí),他照樣起訴,法院照樣受理,我們的法律權(quán)利就被這樣擴(kuò)散了。我為這個(gè)東西,在浙江麗水的法庭上同檢察院斗,開了兩次庭,我的無罪意見他無法反駁,法院判不了,檢察撤訴了。一個(gè)月又訴過來。我說這是違法的,是你們檢察機(jī)關(guān)自己搞的地方糧票,高檢自己的解釋,翻翻《刑事訴訟法》,有沒有退查重訴權(quán)?即使按照最高檢的規(guī)定,你也沒有新的事實(shí)和證據(jù),你也無權(quán)再起訴。他們說,我有新證據(jù),于是從一組證據(jù)里面拿出一頁復(fù)印件,這是當(dāng)時(shí)起訴復(fù)印的時(shí)候漏掉的,這是新證據(jù)嗎?
  公訴權(quán)和辯護(hù)權(quán)必須平等
  所以,中國的法庭,律師和檢察官的地位不平等。西方很多的抗辯制的法庭,公訴人就是律師,香港很多律師,檢察公訴職能就是律師進(jìn)行的,雙方都是律師。而我們中國大陸,檢察官是官,同法院平等,共同對付罪犯和律師。比如偽證罪,其實(shí)我們都知道,法庭上的大量偽證、不實(shí)證據(jù),是公權(quán)機(jī)關(guān)公安局、檢察院提供的。法庭的虛假證據(jù)最多的是控方提供的。刑訊逼供的證據(jù),就是最大的偽證。但是有沒有警察、檢察官偽證罪?沒有。只有律師偽證罪。公權(quán)只有刑訊逼供罪。把人搞死、搞殘才算犯罪,弄出偽證提供給法庭沒有罪。如果平等的追究訴訟當(dāng)事人,控方、偵查方都是當(dāng)事人,追究他們的偽證罪,很多警察、反貪局的人,很多紀(jì)委的人都可以判。為什么偽證罪專門只對律師來?
  還有一個(gè)反瀆職偵查,反貪偵查,又有偵查權(quán),又有批捕權(quán),又有監(jiān)督權(quán),還有聯(lián)合公安的抓律師權(quán)(偽證罪),抓證人權(quán)(行賄罪),這樣的情況下面,控辯怎么平衡?但我們的刑訴法表面上又寫著控辯平衡。這些個(gè)法律笑話,已經(jīng)在中國存在了六十年,這就是蘇聯(lián)的遺產(chǎn),我們從他那學(xué)來的、繼承來的。
  另外一個(gè)問題,黨內(nèi)清洗代替司法的問題,在當(dāng)前中國有擴(kuò)大的趨勢。《憲法》規(guī)定,除了公安、安全、檢察機(jī)關(guān),任何其他個(gè)人和單位、組織,不得限制人身自由,不得進(jìn)行刑事偵查活動(dòng)。但是我們長期地、公開地在違反。以黨紀(jì)代行國法,規(guī)避嚴(yán)格的辦案時(shí)限規(guī)定和會(huì)見律師的規(guī)定。我們要建立嚴(yán)格文明的司法,必須限制黨紀(jì)審查司法化,以黨的紀(jì)律審查代替刑事偵查,限制人身自由,一定要堅(jiān)決禁止。前蘇聯(lián)的司法遺產(chǎn)對我們中國今日的影響,必須清除。
  律師刑事辯護(hù)的功能
  律師刑辯的功能是干嘛用的?制約公權(quán)的濫用,防止司法的失誤,在合法對抗中發(fā)現(xiàn)真相,防止冤假錯(cuò)案,防止錯(cuò)殺,防止30%的冤案。在反腐敗案子當(dāng)中,至少30%的冤案。這個(gè)數(shù)據(jù)很難讓人相信,但是我是絕對有把握的。不是指完全無罪的冤,而是指導(dǎo)致冤判的虛假情節(jié),至少30%案件是有的。這個(gè)嚴(yán)重性,很多公權(quán)人士是不知道的,或者說是知道而不愿公開承認(rèn)的。很多從檢察院出來的律師,他們都會(huì)承認(rèn)這一點(diǎn),有的認(rèn)為還不止。根據(jù)我自己辦案的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn),這個(gè)數(shù)據(jù)還是保守的。當(dāng)然,這個(gè)說法,檢察院、紀(jì)委是不會(huì)承認(rèn)的,在座很多律師如果辦過職務(wù)犯罪的辯護(hù),我相信你們清楚。信訪當(dāng)中發(fā)現(xiàn)的冤假錯(cuò)案遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止這個(gè)比例。
  有的冤案不是無罪冤案,有一些官員是有罪的,但是每一個(gè)案子里面都有水份,大部情節(jié)的冤案。個(gè)別情節(jié)的冤案、是普遍發(fā)生的,至少90%以上,100萬里面有可能50萬是假的,甚至有可能80萬是假的。我二審辯護(hù)的杭州蕭山一個(gè)冤案,指控58萬,一審排除了52萬,另外6萬多是叫辦公室整理上交還沒有及時(shí)交掉的,照樣判他5年半。數(shù)字總數(shù)下來了,量刑上去了,他要報(bào)復(fù)你,你說他刑訊逼供搞假證,就認(rèn)定你不老實(shí),態(tài)度不好,6萬多也可以判你5年半。你當(dāng)庭喴冤,揭露逼供,態(tài)度極端惡劣,重判你。52萬假口供怎么來的?法院不管,他要保護(hù)檢察院,視而不見。喊冤就是態(tài)度惡劣嗎?
  現(xiàn)在我們律師的作用,是要能夠在法庭上,讓弱勢的被告講出真話,律師還要幫助失去自由的被告進(jìn)行調(diào)查取證。昨天顧教授說,不主張律師調(diào)查,不要律師舉證,只要駁論控方證據(jù)進(jìn)行辯護(hù)就夠了。這在中國做不到。你不調(diào)查,不進(jìn)行反證據(jù)舉證,證明被告無罪或者是罪輕,有時(shí)根本組織不起嚴(yán)密的辯護(hù)體系。律師要保障普眾的人權(quán),要防止社會(huì)非理性的渲泄,防止司法的強(qiáng)權(quán),讓老百姓在法庭上能夠?qū)崿F(xiàn)公平正義。這一切,很大程度上是靠律師實(shí)現(xiàn)。像趙作海案,我們律師都提了,不是沒提,但是提的不夠強(qiáng)有力,當(dāng)時(shí)沒有網(wǎng)絡(luò)社會(huì)。李莊案我全程公開,所有證據(jù)目錄都公開,判決書也公開,后來搞得當(dāng)?shù)睾芫o張了,這是對他們的一個(gè)重大的制約,司法的公開化是最大的力量。要讓全社會(huì)來監(jiān)督司法的運(yùn)作,保障公平正義。法庭真相不同于網(wǎng)絡(luò)事件,它是對抗的,各方觀點(diǎn)、證據(jù)都充分展示的。能夠讓稍有法律基礎(chǔ)的人都看出對錯(cuò),知道真相。我們律師,要通過法律服務(wù)工作,幫助國家的和諧穩(wěn)定,把信訪大軍帶回到法庭,讓律師用法律的語言和規(guī)則,代言出那些公共權(quán)力要治理的人的真實(shí)想法,讓法庭做出合理的判決,大量地消除社會(huì)的暴力性的群體事件,減少非理性的犯罪,實(shí)現(xiàn)真的和諧。
  中國律師面對的困境
  中國律師目前的生存環(huán)境,就象大家知道的,比較糟糕。政治的困境,不被信任,刑辯上的困境,辯護(hù)無用。今年我辦了七八個(gè)刑案,有三個(gè)是冤案,做無罪辯護(hù),法院都作了有罪判決。不是我專門做無罪律師,而是因?yàn)槔习傩盏教幋蚵,有冤的找上我希望我打硬仗,因(yàn)槟壳暗沫h(huán)境下,直接同冤案制造者對抗風(fēng)險(xiǎn)太大了,一般律師都不愿意接這種案。我也不愿接,但是來找的多了,看到冤得實(shí)在太離譜,總也接幾個(gè),一接就卷進(jìn)了旋渦。累得半死,氣得半死,但是結(jié)果并不能為民申冤。湖州的一個(gè)汶川捐款的冤案,四個(gè)被告被冤判十年以上,二審我介入辯護(hù),兩個(gè)法庭上300多個(gè)人旁聽,至少一半的人在法庭調(diào)查時(shí)為被告受到的非人折磨流下了眼淚,我發(fā)表辯護(hù)意見時(shí),專設(shè)的同步直播的視頻法庭中二百多人掌聲不斷,庭后整個(gè)社會(huì)都傳開了,冤案已經(jīng)真相大白。被告兒子為她媽媽的冤屈,在法院臺(tái)階下對律師長跪不起,拉都拉不起來,全場哭得稀里嘩啦。但二審開庭后拖了一個(gè)多月,內(nèi)部反復(fù)協(xié)調(diào)、請示,照樣維持原判。因?yàn)檫@個(gè)案一旦判無罪,一手制造冤案搞刑訊的這些人,沒有辦法收場。我原來也一直認(rèn)為,冤案都是由于客觀原因,出于法官過失才導(dǎo)致的,現(xiàn)在我已經(jīng)完全相信,很多冤案是故意造成的。他們明知冤案,為了某種目的,也要硬判掉。中國的司法公信力,其實(shí)就是這樣喪失的。很多老上訪的冤案,就是這樣造成的。為了掩蓋一個(gè)錯(cuò)誤,只有制造更多的錯(cuò)誤,為了一個(gè)小錯(cuò)誤,只有制造一個(gè)更大的錯(cuò)誤。
  行政訴訟上的困境,律師同公權(quán)對立,處境艱難;民商代理中也有困境,司法風(fēng)氣不良,法官腐敗,律師參與勾兌司法。比刑事案更嚴(yán)重。因?yàn)槊穹ǖ母拍畋刃谭ǜ:,法官有很大的自由裁量?quán)。多判了一千萬也對,少判一千萬也對。
  中國律師業(yè)當(dāng)前困境的成因,有歷史傳統(tǒng)的因素,中國歷來的5000年文化傳承,少數(shù)人的權(quán)利決定多數(shù)人的命運(yùn),律師作為絕大多數(shù)人的命運(yùn)的代言者,想平等地同權(quán)力人對話,本身就會(huì)導(dǎo)致打壓。
  當(dāng)然律師的環(huán)境好不好,也同政治架構(gòu)因素相關(guān)。中國的律師遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有成為獨(dú)立自由的力量,整個(gè)司法權(quán)力的設(shè)計(jì),司法局是公檢法司里最弱勢的機(jī)關(guān),我們律師則是最弱勢的司法局下面管理的小律師。在法律人當(dāng)中,律師是最弱勢的草根,公安局強(qiáng)勢,檢察院法院很強(qiáng)勢,大學(xué)教授有國家的工資可以拿,我們律師有什么?國家不給你一分錢,還要交很重的稅。
  再一個(gè)是律師素質(zhì)因素,很多律師在全國人大開會(huì)時(shí),都是負(fù)面議題的對象,被人家講不起。
  經(jīng)濟(jì)地位的因素,自謀職業(yè),競爭激烈。像李莊案件,有很多律師支持他,但也有不少律師譏笑他,說他終于出問題了。有的人是幸災(zāi)樂禍,因?yàn)槭菢I(yè)務(wù)競爭對手,終于這家伙被抓了,我們的業(yè)務(wù)機(jī)會(huì)來了,經(jīng)濟(jì)競爭造成了這樣的一種心態(tài)。
  還有就是法律倫理的因素,認(rèn)為律師總是為壞人說話。律師天生就是壞的,為了賺錢是沒有正義立場的。法律倫理上不同情律師。
  刑事律師的風(fēng)險(xiǎn)來源
  律師的風(fēng)險(xiǎn)來自哪里?第一個(gè)來自于公權(quán)力的風(fēng)險(xiǎn),得罪了紀(jì)委,得罪了檢察院,得罪了公安局,輕則沒有業(yè)務(wù)。你請了這個(gè)律師?糟糕了。你請他,我們判的更重一點(diǎn)。明明五年,判你八年,公檢法的辦案人這么一說,業(yè)務(wù)自然沒了。嚴(yán)重一點(diǎn),就是抓起來了,會(huì)見中的沖突,公安、反貪不高興了,他可以找理由抓你、投訴你。去看守所,專門裝了攝像頭,就是監(jiān)督律師。
  還有來自于委托人的風(fēng)險(xiǎn),可能投訴你。請你時(shí),律師費(fèi)多少無所謂,只要能接。一旦判了以后沒有實(shí)現(xiàn)目的,有個(gè)別的當(dāng)事人就倒過來投訴你。當(dāng)然絕大多數(shù)有層次的當(dāng)事人不會(huì)這樣,但是經(jīng)濟(jì)很困難的人,文化不高的人,他就看結(jié)果,對你的工作視而不見,目的達(dá)不到就投訴你。
  還有來自被害人的風(fēng)險(xiǎn),你為兇手辯護(hù),一家人女兒被殺,辯好后法院的門你出不去,要打你。
  來自于證人的風(fēng)險(xiǎn),很容易搞成律師偽證罪,明明是刑訊逼供的假證言,律師取到真相證言,檢察院就把證人抓進(jìn)去,再固定假證言,證人就說我翻供,是這個(gè)律師教的,然后就來弄律師。很多年輕律師出事,沒有經(jīng)驗(yàn)不老練,自己不知道闖禍在哪里?一旦可以抓證人,是很容易固定出對檢察院有利的證言的。假供就變成真供,律師取到的真證,反而變成了偽證,律師就可能被抓。
  還有來自收費(fèi)的風(fēng)險(xiǎn),像李莊案,商業(yè)律師做一個(gè)上市業(yè)務(wù),收250萬,并購項(xiàng)目十多億,他收1000萬,都可以,沒有人說他不正常。但李莊刑事辯護(hù)帶民事顧問,收龔家150萬,就成了最大的罪惡。為什么?比較。中國各地、各階層的人千差萬別,全國有的地方,大學(xué)生畢業(yè)一個(gè)月1500塊錢,有的窮困鄉(xiāng)村,全家一年收入1000元不到,就這點(diǎn)錢,在他們眼里,李莊一個(gè)案子就收150萬,在這樣的經(jīng)濟(jì)對比下,這不是黑律師是什么?有的相對不發(fā)達(dá)地區(qū),象云貴川山區(qū),出來打工不成,淪為流竄殺人犯,搶劫殺害出租車司機(jī),死刑以后,家屬收骨灰都來不了,因?yàn)闆]有錢,沒有路費(fèi)。電話中說,政府你行行好,幫助我們埋了吧。像這樣的當(dāng)事人,100、200元都是大錢,你一個(gè)案收150萬,他們的驚訝、憤怒是可想而知的。
  從這個(gè)立場看過來,律師當(dāng)然很黑。但是,象黃光裕案,力拓案,你如果按標(biāo)準(zhǔn)只收3萬辯護(hù)費(fèi),他一定覺得請錯(cuò)了律師,開出這個(gè)價(jià),這個(gè)律師有毛病。他是不會(huì)請你這個(gè)檔次的律師的,這太掉他的身份了。他肯定不要。億萬富豪拿出150萬是小錢。
  我為一個(gè)證券公司董事長辯護(hù),公安部辦公廳、證監(jiān)會(huì)辦公廳、銀監(jiān)會(huì)辦公廳一起答復(fù),說這個(gè)證券公司非法吸收公眾存款32億,可以認(rèn)定構(gòu)成犯罪。當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)按照這個(gè)答復(fù)立案偵查,檢察院按這個(gè)依據(jù)起訴。實(shí)際上就是一個(gè)保底回報(bào)理財(cái)?shù)倪`規(guī)行為,因?yàn)檫@個(gè)公司經(jīng)過了證監(jiān)會(huì)的審批,可以接受公眾存款委托理財(cái),是“合法”吸收公眾存款,而不是“非法”。只是用保底吸存的方法,違反了證監(jiān)會(huì)的行政規(guī)定。如果按“非吸罪”,五任董事長都可以判十年到無期。我為負(fù)責(zé)28億的指控最重的一位董事長作無罪辯護(hù),指出三個(gè)辦公廳的答復(fù)是違法無效的,混淆了刑事違法和行政違法的界線,三個(gè)辦公廳沒有司法解釋權(quán),他不是高法、高檢,無權(quán)對犯罪構(gòu)成進(jìn)行擴(kuò)大解釋。因此這份最重要的定罪依據(jù)不能被法庭適用。五被告都不構(gòu)成犯罪。法院覺得律師的意見完全成立,但是公安已經(jīng)搞了兩年,也沒有辦法不買帳。于是搞“和諧”,32億的非法吸收公眾存款案,判罪名成立,但四個(gè)被告,包括我這個(gè),判免予刑事處罰,一個(gè)董事長判二緩三。辯護(hù)實(shí)質(zhì)上完全成功。一個(gè)形勢嚴(yán)竣的死案、三大辦公廳批復(fù)的案,打活了,連帶其他四位被告,一起解脫,沒有關(guān)。當(dāng)時(shí)我接這個(gè)案時(shí),報(bào)了個(gè)辯護(hù)費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn),董事長說,你看不起我。你這樣的律師,收這點(diǎn)費(fèi)怎么夠?主動(dòng)加一倍,說這還是低的,多包涵,拜托你盡量幫我盡職辯護(hù)。他說我怎么會(huì)去請幾萬的律師?大家說,對這樣的刑案,是不是比一個(gè)公司上市要重要得多?是不是涉及一個(gè)企業(yè)的存亡、五個(gè)人的后半輩子?如果我收他一個(gè)公司上市的律師費(fèi)用,高不高?根本不高。但是中國刑事律師收不了。我們有刑事律師收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。如果我是在美國、香港,這個(gè)案子收一千萬律師都不高。因此,律師面對的是各種各樣的當(dāng)事人,上至部長、省長,下至乞丐、游民,都是你的法律服務(wù)對象。法律服務(wù)市場是一個(gè)差異性市場,律師面對的有億萬富豪,也有一貧如洗賣血打工的,收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)肯定不一樣。沒有辦法按個(gè)案放大來進(jìn)行極端化的對比。但是,律師的品牌是極難樹立的,沒有真才實(shí)學(xué),沒有真正的水平,沒有大風(fēng)大浪中出來的經(jīng)典名案,你進(jìn)不了大律師的行列,沒有人會(huì)通過吹牛就相信你。當(dāng)事人,特別是一些實(shí)業(yè)家,他是會(huì)判斷的。一個(gè)律師可以騙人家一個(gè)案子,但是不可能騙一輩子,不可能靠吹牛建立長期的信譽(yù)。億萬富豪不會(huì)請沒有水平的、不敢依法抗?fàn)幍、沒有處理大案經(jīng)驗(yàn)的、沒有一點(diǎn)名望的律師。因?yàn)樗纳砑倚悦唤o你了。他要求的法律服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)也是不同的。一萬個(gè)律師讓他看中,選為辯護(hù)人、代理人的,沒有幾個(gè)。因此沒有什么好妒嫉的。這是市場選擇,也是一分錢一分貨。對于沒有錢的窮人,我們干脆免費(fèi),法律援助,我們京衡集團(tuán)去年做了四十多件法律援助,國家貼一半律師費(fèi),我所里加一半給主辦律師,當(dāng)事人一分錢不收。國家建立了法律援助制度,由政府購買服務(wù),為弱勢群體購買法律消費(fèi)。律師自己如果愿意免費(fèi),這是他道德高尚,但是不能強(qiáng)迫律師免費(fèi)。這同不能要公務(wù)員上班不要工資、不能要工人上班不發(fā)工資是一樣的。因?yàn)槁蓭焽也唤o一分錢,他是靠自己的勞動(dòng)生存。他的勞動(dòng)就是法律服務(wù),憑什么要他免費(fèi)?!但是我們的政策制訂者,沒有看到這種差異性,F(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)上的輿論不了解中國法律服務(wù)業(yè),很容易跟風(fēng),形成一種極端化的言語霸權(quán)。不是各種立場的客觀比較思考。
  還有來自于同行的風(fēng)險(xiǎn),也很多,律師同行之間互相拆臺(tái),互相檢舉。
  中國是一條老舊的大船,我們是他上面的水手
  時(shí)間關(guān)系,最后講一個(gè)問題,中國法治走向和律師前途。中國律師業(yè)的未來,有賴于國家司法改革的推進(jìn)。我們只有寄希望于文明理性的國家司法體制改革,中國的法院確實(shí)樹立了它的權(quán)威,才有我們律師的地位。只有法庭是獨(dú)立理性的,我們律師的辯護(hù)、代理才是有用的。律師是國家穩(wěn)定的重要力量,不是異己力量,要改變擔(dān)心律師的觀念,打壓律師的做法。同時(shí),律師需要冷靜反思,同官方要互相讀懂語言,不要老是抱怨。
  我在多種場合這樣講:中國是一艘慢騰騰的大船,我們是船上的水手,只能幫助劃槳,讓他開得快一點(diǎn)。你不要一個(gè)人脫離他的速度老往前面跑,你會(huì)從船頭掉到大海里,要淹死的,現(xiàn)在中國的一些很有社會(huì)責(zé)任感的維權(quán)律師,就是吃了這個(gè)苦頭,沒有分析上下左右的環(huán)境,一個(gè)人孤軍奮戰(zhàn),偉大抱負(fù)沒有實(shí)現(xiàn),把自己先毀掉了。當(dāng)然每個(gè)時(shí)代都會(huì)有一些人要犧牲,會(huì)有一些先行者付出代價(jià),但我還是希望真正有思想的人都不要遭遇厄運(yùn)。我們希望做一個(gè)水手,盡快幫助這艘大船往前走,這是我自己的一些人生感悟。
  謝謝大家。
出處:中國選舉與治理網(wǎng)

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