一、信用卡違規(guī)套現(xiàn)的行為模式
    近年來，信用卡套現(xiàn)行為日漸泛濫，中國人民銀行及中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會（以下簡稱銀監(jiān)會）多次出臺規(guī)定防范信用卡套現(xiàn)行為，但屢禁不止。本文試圖通過分析信用卡套現(xiàn)行為方式及其法律關(guān)系，從法律角度闡述對信用卡套現(xiàn)行為的規(guī)制。
    信用卡套現(xiàn)是指持卡人不通過正常手續(xù)（ATM或柜臺）提取現(xiàn)金，而是通過其他手段將銀行給予的信用額度內(nèi)的資金以現(xiàn)金的方式取出，同時(shí)不支付銀行提現(xiàn)費(fèi)用的行為。 [1]
    比較常見的信用卡套現(xiàn)方式主要有以下幾種：第一種是持卡人與特約商戶勾結(jié)，通過虛假消費(fèi)套取現(xiàn)金；第二種是通過電子商務(wù)網(wǎng)站的支付平臺，虛假消費(fèi)套取現(xiàn)金；第三種是通過刷卡購買航空機(jī)票，然后退票套取現(xiàn)金 [2] ；第四種是通過中國移動的銀行卡與手機(jī)號綁定充值業(yè)務(wù)，充值后銷卡退款套取現(xiàn)金。 [3] 其中，持卡人與特約商戶勾結(jié)，虛假消費(fèi)套現(xiàn)最為普遍，危害也最大。本文主要針對該種套現(xiàn)模式展開分析。
    持卡人與特約商戶勾結(jié)，通過虛假消費(fèi)套現(xiàn)主要有三種模式：
    （一）持卡人在熟悉的商戶的POS機(jī)上刷卡套現(xiàn)。這種套現(xiàn)由個(gè)人與特定的商戶協(xié)商完成，涉及資金量不大，使用的是持卡人本人的信用卡，一般到期后可足額償還。
    （二）企業(yè)團(tuán)體套現(xiàn)。某些企業(yè)因經(jīng)營需要流動資金，但未能通過正常信貸渠道辦理貸款，就以為員工辦信用卡的名義套現(xiàn)。這種套現(xiàn)涉及金額較大，一旦企業(yè)經(jīng)營出現(xiàn)問題，發(fā)卡行可能遭受較大損失。如太原市龍湖易居案 [4] 中，公司老板通過擔(dān)保公司為員工集體辦理信用卡，將卡片統(tǒng)一由財(cái)務(wù)保管，通過本公司POS機(jī)刷卡循環(huán)套現(xiàn) [5] ，至案發(fā)時(shí)已透支200多萬元。
    （三）利用偽造或者冒領(lǐng)的信用卡套現(xiàn)。持卡人利用偽造或者冒領(lǐng)的信用卡，大肆套現(xiàn)后棄卡。這種套現(xiàn)一般涉及資金量較大，且難以追回。
    從持卡人角度歸納信用卡套現(xiàn)的特點(diǎn)，可以將信用卡套現(xiàn)分為三類：單人單卡的套現(xiàn)、單人多卡的套現(xiàn)、團(tuán)伙套現(xiàn)。
    單人單卡的套現(xiàn)是持卡人一個(gè)人持一張卡套取現(xiàn)金。單人單卡的套現(xiàn)一般是持卡人按正當(dāng)程序申請到信用卡，為了滿足自己日常生活中偶然的現(xiàn)金需求。持卡人持卡套現(xiàn)就如持卡消費(fèi)，隨意性較強(qiáng)，無占有或占用銀行資金的目的。一般額度較小，對銀行危害較小。
    單人多卡的套現(xiàn)，是持卡人一人持有多張信用卡，用多張卡同時(shí)套現(xiàn)或者循環(huán)套現(xiàn)。持卡人用多張信用卡同時(shí)套現(xiàn)是為了滿足大額的現(xiàn)金需求，而持多張卡循環(huán)套現(xiàn)是持卡人將信用卡套現(xiàn)作為一種理財(cái)?shù)氖侄�，目的在于長期占用銀行資金。單人多卡的套現(xiàn)往往因?yàn)樯婕暗慕痤~較大，對銀行的危害也相對較大。
    團(tuán)伙套現(xiàn)，是多個(gè)持卡人組成一個(gè)團(tuán)伙，團(tuán)伙內(nèi)部有一定的分工，利用冒領(lǐng)他人的信用卡或者偽造的信用卡套取現(xiàn)金。團(tuán)伙套現(xiàn)具有非法占有銀行資金的明確目的，且額度很大，對銀行利益造成直接的損害。
    從特約商戶的角度看，這類信用卡套現(xiàn)主要有三種模式：
    （一）一些商戶利用自己的POS機(jī)為他人提供套現(xiàn)服務(wù)，收取一定的手續(xù)費(fèi)。該種套現(xiàn)一般是滿足單個(gè)持卡人的小額套現(xiàn)需求，規(guī)模不大，損害也較小。
    （二）中介機(jī)構(gòu)勾結(jié)銷售商內(nèi)部人員通過退貨套現(xiàn)。中介機(jī)構(gòu)與大型家電銷售商內(nèi)部人員勾結(jié)，通過商場POS機(jī)具單筆或者分期刷卡消費(fèi)，然后退還商品，套取在信用額度內(nèi)的現(xiàn)金或者分期付款的超額現(xiàn)金。由于大型商場的流量很大，銀行很難看出破綻，也很難監(jiān)控。
    （三）中介機(jī)構(gòu)設(shè)置POS機(jī)專業(yè)套現(xiàn)。一些個(gè)人專門為信用卡套現(xiàn)而注冊公司，申請POS機(jī)。通過虛假交易為持卡人套取現(xiàn)金，中介機(jī)構(gòu)收取手續(xù)費(fèi)。這些套現(xiàn)公司沒有正常業(yè)務(wù)，專業(yè)代持卡人套現(xiàn)，為冒領(lǐng)和偽造的信用卡套現(xiàn)提供了機(jī)會，涉及金額巨大，風(fēng)險(xiǎn)也最大。
    有基于此，特約商戶通常可以分為兩類，一類是普通特約商戶，該類特約商戶幫助持卡人套現(xiàn)屬于偶然行為或者非主營業(yè)務(wù)，故規(guī)模相對較小，危害性較小。另一類是專業(yè)的套現(xiàn)中介公司，該類特約商戶在申請POS終端時(shí)就以套現(xiàn)為目的，并以幫持卡人套現(xiàn)為業(yè)。該類特約商戶套現(xiàn)規(guī)模較大，危害也極大。據(jù)悉，在廣州，一個(gè)信用卡中介每天的交易金額少則二三十萬元，多則可以達(dá)到二百萬元。中介公司每月可從中收取手續(xù)費(fèi)四五十萬元 [6] ，而在全國的大中城市幾乎都能發(fā)現(xiàn)這種套現(xiàn)中介的身影。但無論是普通特約商戶還是專業(yè)的套現(xiàn)中介機(jī)構(gòu)，其共同的特點(diǎn)是通過套現(xiàn)按一定比例向持卡人收取套現(xiàn)費(fèi)。
    二、套現(xiàn)相關(guān)人員的主觀態(tài)度
    （一）持卡人
    根據(jù)持卡人的主觀態(tài)度，可分為善意套現(xiàn)和惡意套現(xiàn)。
    善意套現(xiàn)是持卡人套現(xiàn)時(shí)準(zhǔn)備到期按時(shí)足額還款，且具備這種能力，預(yù)期到期能按時(shí)足額還款的套現(xiàn)。例如上述單人單卡的套現(xiàn)和單人多卡的循環(huán)套現(xiàn)，大部分屬于善意的套現(xiàn)。
    惡意套現(xiàn)是指明知套取現(xiàn)金后無法還款但仍實(shí)施套現(xiàn)行為，或者套現(xiàn)時(shí)無還款計(jì)劃，對無法還款持放任態(tài)度。如上述的團(tuán)伙套現(xiàn)，基本上都是惡意套現(xiàn)，部分單人多卡同時(shí)套現(xiàn)的也屬惡意套現(xiàn)，其對套現(xiàn)后不能還款持放任心態(tài)。
    （二）特約商戶
    在信用卡套現(xiàn)交易中，在套現(xiàn)時(shí)特約商戶收取一定比例的套現(xiàn)手續(xù)費(fèi)，然后以消費(fèi)刷卡的名義向銀行申請全額的套現(xiàn)款項(xiàng)，其主要目的在于賺取套現(xiàn)手續(xù)費(fèi)，而且依照信用卡交易的模式，在信用卡套現(xiàn)中，特約商戶幾乎不承擔(dān)任何風(fēng)險(xiǎn)，故對于持卡人能否還款也持放任態(tài)度。
    三、信用卡違規(guī)套現(xiàn)的危害
    通過對信用卡套現(xiàn)行為和法律關(guān)系的分析，我們可以看出，無論是善意的套現(xiàn)還是惡意的套現(xiàn)，都違反了與發(fā)卡行簽訂的信用卡申領(lǐng)合約。所以即使信用卡套現(xiàn)是因?yàn)檎�常的資金需求無法滿足，能保證按時(shí)還款，從法律角度看，該行為仍然是一種違約行為。故認(rèn)為信用卡套現(xiàn)是合法行為的觀點(diǎn)，是站不住腳的。對于信用卡套現(xiàn)的另一種觀點(diǎn)，認(rèn)為信用卡套現(xiàn)違背了我國現(xiàn)金管理制度的規(guī)定，同時(shí)放大了銀行的信貸風(fēng)險(xiǎn) [7] ，筆者予以贊同。下文對這兩種危害進(jìn)行分析。
    （一）信用卡套現(xiàn)對金融管理秩序的危害
    信用卡套現(xiàn)對金融管理秩序的危害主要體現(xiàn)在信用卡套現(xiàn)危害了我國的現(xiàn)金管理制度。信用卡套現(xiàn)增加了現(xiàn)金的使用，違背了現(xiàn)金管理制度的理念。我國現(xiàn)金管理的理念一直是控制現(xiàn)金的使用，盡可能多地使用轉(zhuǎn)賬結(jié)算。因?yàn)檗D(zhuǎn)賬結(jié)算可以降低成本，增加貨幣流通的安全性，更重要的是有利于監(jiān)管機(jī)構(gòu)對貨幣流動進(jìn)行監(jiān)控。使用信用卡消費(fèi)，其資金都是在銀行賬戶間流動，沒有現(xiàn)金的支付，易于監(jiān)控。而信用卡套現(xiàn)行為的存在，資金從特約商戶處以現(xiàn)金的形式流出，從此脫離了監(jiān)控的范圍。
    然而，如需證明信用卡套現(xiàn)違背了金融管理制度而應(yīng)禁止，必須證明我國現(xiàn)金管理制度的合理性和必要性。
    我國當(dāng)前現(xiàn)金管理的依據(jù)是國務(wù)院1988年9月8日頒布的《現(xiàn)金管理暫行條例》及其實(shí)施細(xì)則。其核心是加強(qiáng)對現(xiàn)金流通的控制和監(jiān)管，第一條規(guī)定的立法目的在于“為改善現(xiàn)金管理，促進(jìn)商品生產(chǎn)和流通，加強(qiáng)對社會經(jīng)濟(jì)活動的監(jiān)督”。實(shí)施細(xì)則對該目的作了更具體的闡釋：“把現(xiàn)金管理制度以法的形式公布，是建立社會主義商品經(jīng)濟(jì)新秩序、穩(wěn)定金融、穩(wěn)定市場、治理經(jīng)濟(jì)環(huán)境的一項(xiàng)重要措施。”通過現(xiàn)金管理維護(hù)市場秩序，主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面，一個(gè)是通過現(xiàn)金管理，調(diào)節(jié)貨幣供給 [8] ；另一個(gè)是通過現(xiàn)金管理，防范經(jīng)濟(jì)犯罪行為。
    在我國，中央曾經(jīng)在相當(dāng)長的時(shí)間內(nèi)把現(xiàn)金作為貨幣政策目標(biāo)，把現(xiàn)金作為調(diào)節(jié)貨幣供給的主要手段，試圖通過現(xiàn)金的投放回籠來調(diào)節(jié)流通中的貨幣供給量（M0）達(dá)到貨幣政策的最終目的。但有研究分析，與物價(jià)漲幅密切相關(guān)的是廣義貨幣供給量M2，現(xiàn)金投放的增量與通貨膨脹并無必然的聯(lián)系 [9] 。在金融管理實(shí)踐中，隨著我國金融市場的發(fā)展，1998年中國人民銀行取消了對信貸規(guī)模的控制，轉(zhuǎn)而通過公開市場操作和對利率的控制來達(dá)到貨幣政策的目標(biāo)，貨幣供應(yīng)量也不再以M0為指標(biāo)，轉(zhuǎn)而以M1和M2為統(tǒng)計(jì)指標(biāo)�，F(xiàn)金管理調(diào)節(jié)貨幣供給的作用已逐漸縮小。
    現(xiàn)階段，現(xiàn)金管理制度的作用主要體現(xiàn)在防范經(jīng)濟(jì)犯罪方面，主要是對洗錢 [10] 等犯罪的防范。犯罪分子利用現(xiàn)金不便于監(jiān)控的特點(diǎn)，利用現(xiàn)金轉(zhuǎn)移資金，從事洗錢等違法犯罪活動。就我國而言，金融專家曾作過保守估計(jì)，我國每年的洗錢規(guī)模在2 000億元人民幣左右，相當(dāng)于中國經(jīng)濟(jì)總量的2%。 [11] 可見，現(xiàn)金管理制度在防范金融犯罪方面任重而道遠(yuǎn)。
    信用卡套現(xiàn)因?yàn)檫`背現(xiàn)金管理制度可能造成的后果包括兩個(gè)方面：（1）信用卡套現(xiàn)造成的可能后果違背了我國現(xiàn)代現(xiàn)金管理制度的目的——防范金融犯罪。這些失去監(jiān)控的資金會給洗錢、賭博等犯罪行為提供方便。如洗錢者將通過信用卡套現(xiàn)違法得到的資金發(fā)放給套現(xiàn)者，然后通過向銀行存款使資金合法化，而賭博所得和賭博支出都可以通過信用卡套現(xiàn)這種方式流人或者流出合法的資金循環(huán)系統(tǒng)。（2）如果信用卡套現(xiàn)規(guī)模過大，足以影響宏觀經(jīng)濟(jì)決策，則會給宏觀經(jīng)濟(jì)管理部門提供信用卡產(chǎn)業(yè)和消費(fèi)繁榮發(fā)展的虛假信息，從而使政府作出錯(cuò)誤的經(jīng)濟(jì)決策。
    （二）信用卡套現(xiàn)對銀行利益的危害
    信用卡套現(xiàn)對銀行利益的危害主要在于放大銀行的信貸風(fēng)險(xiǎn)。我國的信用卡基本上屬于一種無擔(dān)保的借貸工具，實(shí)踐中又沒有個(gè)人破產(chǎn)制度和完善的征信制度，即便確認(rèn)持卡人無法償付信用卡透支額度，發(fā)卡機(jī)構(gòu)也很難對此采取行之有效的應(yīng)對與補(bǔ)救措施。故信用卡套現(xiàn)行為使持卡人能以較低的成本獲取現(xiàn)金。從持卡人心理分析，相對于購物消費(fèi)，現(xiàn)金的誘惑更大，引誘持卡人不計(jì)后果的套現(xiàn)，導(dǎo)致最后無法還款的風(fēng)險(xiǎn)也更大。而團(tuán)伙惡意套現(xiàn)更是對發(fā)卡銀行造成現(xiàn)實(shí)的直接危害。
    同時(shí)，信用卡套現(xiàn)也減少了銀行潛在的收入。信用卡套現(xiàn)行為，減少了潛在的銀行貸款和ATM取款，而銀行信貸是銀行收入的主要來源，ATM取款手續(xù)費(fèi)和利息也是信用卡業(yè)務(wù)的收入來源之一。
    信用卡套現(xiàn)損害了銀行的利益，但這并不能說明信用卡套現(xiàn)行為應(yīng)當(dāng)被規(guī)制。如要證明信用卡套現(xiàn)因?yàn)閾p害銀行利益而應(yīng)當(dāng)被規(guī)制，還需證明信用卡套現(xiàn)行為的違法性。下一部分從信用卡套現(xiàn)的法律關(guān)系分析信用卡套現(xiàn)行為的違法性。
    四、信用卡套現(xiàn)行為下的法律關(guān)系
    信用卡套現(xiàn)行為的實(shí)質(zhì)是持卡人與特約商戶通過虛假交易，騙取發(fā)卡行的資金。通過虛假交易損害第三人利益正是信用卡套現(xiàn)行為應(yīng)受規(guī)制的原因。本部分試圖通過分析信用卡套現(xiàn)的法律關(guān)系說明信用卡套現(xiàn)行為為何因?yàn)樘摷俳灰锥�違法。
    信用卡套現(xiàn)主要涉及三方之間的法律關(guān)系。一是持卡人與特約商戶的法律關(guān)系，二是持卡人與發(fā)卡行的法律關(guān)系，三是特約商戶與發(fā)卡行的法律關(guān)系。
    （一）持卡人與商戶之間的法律關(guān)系
    在信用卡套現(xiàn)中，持卡人與特約商戶的虛假交易關(guān)系是最基礎(chǔ)的法律關(guān)系。持卡人與特約商戶交易的目的不在于買賣商品或服務(wù)，而在于套取銀行的現(xiàn)金，屬于交易雙方惡意串通、損害第三人利益的合同。根據(jù)《合同法》第五十二條的規(guī)定，惡意串通，損害國家、集體或第三人利益的合同屬于無效合同，無效合同自始無效。故在信用卡套現(xiàn)交易中，因?yàn)榻灰纂p方的惡意串通，損害發(fā)卡行的利益，該交易自始即無效，是為無效的民事關(guān)系。
    （二）持卡人與發(fā)卡行的法律關(guān)系
    在正常的信用卡法律關(guān)系中，持卡人與發(fā)卡銀行之間的法律關(guān)系在各個(gè)不同的環(huán)節(jié)和具體交易中有所不同。在發(fā)卡環(huán)節(jié)，持卡人和發(fā)卡行之間是以信用卡章程為基礎(chǔ)的信用卡領(lǐng)用合同關(guān)系，持卡人在POS機(jī)上刷卡消費(fèi)，由銀行代其還款。在免息期間，是委托付款法律關(guān)系，在免息期后未能全額償付透支價(jià)款的部分是貸款法律關(guān)系。 [12] 持卡人和發(fā)卡行之間先后具有委托合同和貸款合同關(guān)系。持卡人與發(fā)卡行之間的這兩種合同關(guān)系并非獨(dú)立的法律關(guān)系，其成立須以持卡人遵循申請信用卡合約為前提。發(fā)卡行代委托人付款的前提是持卡人按信用卡申請合約使用信用卡。
    在信用卡套現(xiàn)中，持卡人與特約商戶的虛假交易違反了與發(fā)卡行的申請合約，由持卡人向發(fā)卡行承擔(dān)違背申請合約的違約責(zé)任。同時(shí)以申請合約為基礎(chǔ)的委托付款協(xié)議失去其成立的基礎(chǔ)，根據(jù)《合同法》第九十四條第四款的規(guī)定，“當(dāng)事人一方延遲履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的”，可以解除合同。合同解除的后果是“合同解除后，尚未履行的，中止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀，采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失”。發(fā)卡行可以主張解除該委托付款協(xié)議，拒絕向特約商戶付款，而且可以根據(jù)申請合約的約定對持卡人的違約行為采取相應(yīng)措施，如凍結(jié)持卡人的信用卡。如果套現(xiàn)行為損害了發(fā)卡行的實(shí)際權(quán)益，持卡人還可能承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。團(tuán)伙套現(xiàn)中，持卡人與發(fā)卡行之間并無申請協(xié)議，不存在違約問題。但其套現(xiàn)行為損害了發(fā)卡行的實(shí)際利益，發(fā)卡行可依此要求其承擔(dān)侵權(quán)的民事責(zé)任。
    （三）特約商戶與發(fā)卡行之間的法律關(guān)系
    由于發(fā)卡行與收單行之間的關(guān)系屬于金融機(jī)構(gòu)間的關(guān)系，本文傾向于將特約商戶與收單行（發(fā)卡行的代理人）之間的法律關(guān)系看做是特約商戶與發(fā)卡行之間的法律關(guān)系來分析。對于特約商戶與發(fā)卡行之間的法律關(guān)系，正如持卡人與發(fā)卡行的關(guān)系以信用卡申領(lǐng)合約為基礎(chǔ)，發(fā)卡銀行與特約商戶之間建立法律關(guān)系的基礎(chǔ)是受理協(xié)議。在信用卡受理協(xié)議中，一般規(guī)定特約商戶受理信用卡的義務(wù)和發(fā)卡銀行對商戶的保證付款義務(wù)。故可以認(rèn)為這個(gè)受理協(xié)議是一個(gè)無名合同，其內(nèi)容主要以發(fā)卡銀行委托商戶受理信用卡以及發(fā)卡銀行對商戶的保證付款為主 [13] ，因此在發(fā)卡行與特約商戶的無名合同中，實(shí)際上含有發(fā)卡行委托特約商戶受理信用卡的委托代理關(guān)系，但又不限于這種委托代理關(guān)系。
    在信用卡套現(xiàn)中，特約商戶與發(fā)卡銀行的關(guān)系也應(yīng)當(dāng)從受理協(xié)議的分析入手。因?yàn)樾庞每ㄏ�費(fèi)是持卡人先消費(fèi)，然后由發(fā)卡行向特約商戶付款，故發(fā)卡行對商戶保證付款的前提是商戶按照與發(fā)卡行的約定受理信用卡。在信用卡套現(xiàn)中，特約商戶與持卡人惡意串通，欺詐發(fā)卡行的行為顯然違背與發(fā)卡行的約定。根據(jù)民法對先履行抗辯權(quán)的規(guī)定，在信用卡套現(xiàn)中，發(fā)卡行對特約商戶履約的前提是特約商戶按受理協(xié)議履行其義務(wù)，如果特約商戶未按約定履行其先履行義務(wù)，發(fā)卡行有權(quán)利不履行保證付款義務(wù)，并且依約定對持卡人的違約行為采取適當(dāng)措施，如取消其POS機(jī)。同時(shí)，如果特約商戶與持卡人的套現(xiàn)行為損害了發(fā)卡行的實(shí)際利益，特約商戶作為代理人還應(yīng)當(dāng)與持卡人一起對發(fā)卡行的損失承擔(dān)連帶責(zé)任。
    五、對信用卡套現(xiàn)行為的法律規(guī)制
    （一）我國現(xiàn)行法律對于信用卡套現(xiàn)的規(guī)制與不足
    目前，監(jiān)管機(jī)構(gòu)主要通過政策、文件、立法等方式打擊信用卡套現(xiàn)行為，例如2006年3月8日中國人民銀行、銀監(jiān)會聯(lián)合發(fā)布了《中國人民銀行、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會關(guān)于防范信用卡風(fēng)險(xiǎn)有關(guān)問題的通知》，2008年5月19日銀監(jiān)會發(fā)布《中國銀監(jiān)會辦公廳關(guān)于信用卡套現(xiàn)活躍風(fēng)險(xiǎn)提示的通知》，2009年4月27日中國人民銀行、銀監(jiān)會、公安部、國家工商總局四部門聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于加強(qiáng)銀行卡安全管理，預(yù)防和打擊銀行卡犯罪的通知》，2009年6月23日銀監(jiān)會發(fā)布《中國銀監(jiān)會關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范信用卡業(yè)務(wù)的通知》，2009年12月15日，最高人民法院與最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》等。
    以上都是專門針對信用卡套現(xiàn)或者含有專門針對信用卡套現(xiàn)條款的文件。從這些文件的發(fā)布不難看出，監(jiān)管機(jī)構(gòu)針對信用卡套現(xiàn)發(fā)文越來越緊湊，僅2009年就連續(xù)發(fā)布了兩個(gè)規(guī)范性法律文件和一個(gè)司法解釋。另一個(gè)特點(diǎn)是這些文件法律效力都不高，除最高法院的司法解釋外，其他的都是監(jiān)管部門發(fā)布的行政規(guī)范性文件。依我國《立法法》規(guī)定，行政法規(guī)、規(guī)章為法律規(guī)范，行政規(guī)范性文件不在法律規(guī)范之列。盡管最高人民法院在2000年關(guān)于《行政訴訟法》的司法解釋中規(guī)定，“人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件”，但行政規(guī)范性文件的性質(zhì)決定了其不具備強(qiáng)有力的法律效力。在規(guī)制主體方面，上述行政規(guī)范性文件的規(guī)制主體只有金融機(jī)構(gòu)，包括發(fā)卡行、收單行和中國銀聯(lián)，而無法直接規(guī)制持卡人和特約商戶。在信用卡套現(xiàn)問題中，金融機(jī)構(gòu)在信用卡套現(xiàn)中應(yīng)承擔(dān)一定責(zé)任，但從規(guī)制角度來講并非最主要的責(zé)任，因?yàn)榻灰椎闹黧w是持卡人和特約商戶。在效力上，上述規(guī)范性行政文件的內(nèi)容僅僅是指導(dǎo)性的要求，不具備法律條文的假設(shè)、行為、后果等基本結(jié)構(gòu)，沒有法律后果的宣示，就使這些規(guī)范性文件的效力大打折扣，并不能對于行政相對人起到足夠的約束作用。
    從搜集到的有關(guān)信用卡套現(xiàn)的案例來看 [14] ，我國對于信用卡套現(xiàn)的處理很簡單，即先由銀行監(jiān)測，發(fā)現(xiàn)有信用卡套現(xiàn)嫌疑的，即凍結(jié)持卡人的信用卡，取消特約商戶的POS機(jī)，這些對套現(xiàn)者無法造成強(qiáng)有力的打擊，不能起到遏制信用卡套現(xiàn)行為發(fā)展的作用。以法律手段解決的主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是民事糾紛。因信用卡套現(xiàn)而引起的糾紛依信用卡合同糾紛解決，信用卡套現(xiàn)只是作為信用卡糾紛中的一個(gè)因素考慮，銀行沒有對信用卡套現(xiàn)單獨(dú)提起民事訴訟；二是刑事訴訟，如果信用卡套現(xiàn)導(dǎo)致無法還款，追債無果，發(fā)卡行一般提起刑事訴訟，認(rèn)為是惡意透支，按信用卡詐騙罪定罪量刑。2009年12月15日最高人民法院與最高檢察院聯(lián)合發(fā)布的司法解釋，即是給刑法規(guī)制提供明確的法律依據(jù)，后續(xù)案件即按該司法解釋來處理 [15] ，即信用卡套現(xiàn)行為以非法經(jīng)營罪定罪處罰，以非法占有為目的的套現(xiàn)行為以信用卡詐騙罪定罪處罰。這種簡單的處理措施并不能將所有的信用卡套現(xiàn)行為納入管制范圍。造成的后果要么是許多套現(xiàn)行為依然沒有法律依據(jù)予以追究，要么是濫用法律，對所有的套現(xiàn)行為都牽強(qiáng)地納入打擊范圍。
    （二）完善法律規(guī)制信用卡套現(xiàn)主體的建議
    對信用卡套現(xiàn)的法律規(guī)制，要從刑法、行政法角度全面規(guī)制，從民法角度理清各相關(guān)主體的法律關(guān)系，保護(hù)好各方的合法利益。
    1.刑法的規(guī)制
    從刑法角度，2009年12月15日最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條對特約商戶和持卡人利用信用卡套現(xiàn)的刑事責(zé)任分別作了規(guī)定。對于特約商戶，“違反國家規(guī)定，使用銷售點(diǎn)終端機(jī)具（POS機(jī)）等方法，以虛構(gòu)交易、虛開價(jià)格、現(xiàn)金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《刑法》第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰”。其中，構(gòu)成非法經(jīng)營罪的“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)是實(shí)施信用卡套現(xiàn)行為“數(shù)額在100萬元以上的，或者造成金融機(jī)構(gòu)資金20萬元以上逾期未還的，或者造成金融機(jī)構(gòu)經(jīng)濟(jì)損失10萬元以上”；對于持卡人，“以非法占有為目的，采用上述方式（信用卡套現(xiàn)）惡意透支，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的，依照《刑法》第一百九十六條的規(guī)定，以信用卡詐騙罪定罪處罰”。持卡人利用信用卡套現(xiàn)構(gòu)成信用卡詐騙罪的“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)是“惡意透支，數(shù)額在1萬元以上不滿10萬元”。該司法解釋對于達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)，可用刑法進(jìn)行規(guī)制的套現(xiàn)行為有了明確的規(guī)定，但對于數(shù)額低于該標(biāo)準(zhǔn)的，或者是持卡人套現(xiàn)不符合“以非法占有為目的”標(biāo)準(zhǔn)的，即數(shù)額較小的套現(xiàn)行為和善意套現(xiàn)者，不能以刑法進(jìn)行規(guī)制。
    2.行政法的規(guī)制
    對于不能以刑法進(jìn)行規(guī)制的信用卡套現(xiàn)行為，可以通過行政處罰的方式來完善法律規(guī)制的覆蓋面。而對信用卡套現(xiàn)行為進(jìn)行行政處罰的前提是信用卡套現(xiàn)行為違反行政法律規(guī)范。
    在相關(guān)的行政法律規(guī)范中，僅有1997年中國人民銀行頒布的《支付結(jié)算管理辦法》對信用卡套現(xiàn)主體有部分的規(guī)定，該辦法第二百二十七條規(guī)定，“持卡人違反本辦法規(guī)定使用信用卡進(jìn)行商品交易、套取現(xiàn)金以及出租或轉(zhuǎn)借信用卡的，應(yīng)按規(guī)定承擔(dān)行政責(zé)任”。而該辦法中與信用卡套取現(xiàn)金相關(guān)的規(guī)定有第一百四十六條：特約單位不得通過壓卡、簽單和退貨等方式支付持卡人現(xiàn)金；第一百五十五條：持卡人使用信用卡不得發(fā)生惡意透支。惡意透支是指持卡人超過規(guī)定限額或規(guī)定期限，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收無效的透支行為。依據(jù)2009年12月15日最高人民法院、最高人民檢察院的司法解釋，我們可以理解為這里的惡意透支包括以信用卡套現(xiàn)形式的惡意透支，只是這里的惡意透支并不要求以非法占有為目的，故打擊面更廣。但該辦法規(guī)定“按規(guī)定承擔(dān)行政責(zé)任”，該責(zé)任并無清楚的表述，在實(shí)踐中無法適用。而且，該辦法并非專門針對信用卡套現(xiàn)的專門規(guī)定，對該辦法中對信用卡套現(xiàn)的規(guī)制的解釋，總有些牽強(qiáng)。另外，該辦法只是一個(gè)部門規(guī)章，法律效力并不高。面對我國當(dāng)前信用卡套現(xiàn)的嚴(yán)峻形勢，該辦法力量有限。
    鑒于我國目前信用卡套現(xiàn)已成泛濫之勢，而且信用卡在社會經(jīng)濟(jì)活動中得到越來越廣泛的使用，對信用卡業(yè)務(wù)單獨(dú)立法是必要的。應(yīng)通過制定專門的法律或者行政法規(guī)，對信用卡業(yè)務(wù)進(jìn)行全面系統(tǒng)的規(guī)范，同時(shí)對于信用卡套現(xiàn)等違法違規(guī)用卡行為進(jìn)行明確的全面的法律規(guī)制。在刑法上，兩高的司法解釋基本彌補(bǔ)了在信用卡套現(xiàn)這一部分的空白，在信用卡單獨(dú)行政立法中，應(yīng)當(dāng)明確信用卡套現(xiàn)行為的行政責(zé)任。
    3.民事責(zé)任
    信用卡套現(xiàn)中的民事責(zé)任，主要是基于發(fā)卡行、特約商戶和持卡人三者之間的民事法律關(guān)系產(chǎn)生的。
    依據(jù)上文對信用卡套現(xiàn)法律關(guān)系的分析，信用卡套現(xiàn)的三方主體（持卡人、發(fā)卡行、特約商戶）是平等的市場主體，特約商戶、持卡人之間的套現(xiàn)行為屬于惡意串通、損害第三人利益的行為。而特約商戶對于發(fā)卡行、持卡人對于發(fā)卡行應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的首先是違約責(zé)任。我國《合同法》采納的是嚴(yán)格責(zé)任和過錯(cuò)責(zé)任雙重歸責(zé)原則 [16] ，嚴(yán)格責(zé)任為一般歸責(zé)原則，過錯(cuò)責(zé)任原則為特殊的歸責(zé)原則。對于信用卡套現(xiàn)中的違約行為，因沒有法律的明確規(guī)定，應(yīng)當(dāng)適用一般原則即嚴(yán)格責(zé)任原則，違約方應(yīng)當(dāng)對自己的違約行為承擔(dān)違約責(zé)任。在信用卡套現(xiàn)中，如果造成到期不能還款的情況，即未對發(fā)卡行的既得利益造成損害，套現(xiàn)者利用自己申請的信用卡套現(xiàn)，違反了與發(fā)卡行之間的申請合約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任；特約商戶違反了與發(fā)卡行之間的受理協(xié)議的約定，也應(yīng)依嚴(yán)格責(zé)任原則承擔(dān)違約責(zé)任。
    如果信用卡套現(xiàn)行為造成到期無法還款，對銀行利益造成現(xiàn)實(shí)的損害，符合侵權(quán)行為構(gòu)成要件，持卡人和特約商戶可能還須承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。信用卡套現(xiàn)行為，因?yàn)樵诿袷路�律中并未有特別規(guī)定，故屬于一般侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)符合一般構(gòu)成要件，包括損害、過錯(cuò)、因果關(guān)系三項(xiàng)。在信用卡套現(xiàn)行為中，到期無法還款，對銀行利益造成現(xiàn)實(shí)的損害。對于過錯(cuò)因素，在惡意套現(xiàn)中，持卡人都具有故意或放任損害銀行利益的心態(tài)，符合過錯(cuò)條件。但對于善意套現(xiàn)者，因?yàn)槠湓谔赚F(xiàn)時(shí)預(yù)期能按時(shí)還款并一直在積極努力地還款，不符合過錯(cuò)條件，故對于善意套現(xiàn)者，發(fā)卡銀行只能主張違約責(zé)任而不能主張侵權(quán)責(zé)任。特約商戶對于損害銀行利益持放任心態(tài)，也符合過錯(cuò)的條件。對于因果關(guān)系的認(rèn)定，依據(jù)條件說理論，在造成某項(xiàng)損失的眾多條件中，只有那些在其欠缺時(shí)就不會導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生的條件才屬于損害的原因 [17] ，依此規(guī)定，在信用卡套現(xiàn)中，持卡人與特約商戶的套現(xiàn)行為是導(dǎo)致發(fā)卡行損失的原因。故在信用卡套現(xiàn)中，如果持卡人到期無法還款，給銀行利益造成現(xiàn)實(shí)損害，對于惡意套現(xiàn)者和特約商戶，發(fā)卡銀行可以主張侵權(quán)責(zé)任。而對于善意套現(xiàn)者，發(fā)卡銀行只能主張違約責(zé)任以賠償損失。
    同時(shí)，在信用卡套現(xiàn)中，不可忽略了銀行的法律責(zé)任。在信用卡套現(xiàn)中，銀行風(fēng)險(xiǎn)管理不到位，降低門檻發(fā)卡，發(fā)卡和發(fā)行POS機(jī)具環(huán)節(jié)信息審核不嚴(yán)，對信用卡使用過程中的風(fēng)險(xiǎn)管理不到位，也是導(dǎo)致信用卡套現(xiàn)泛濫的一個(gè)重要原因。如果不讓銀行為自己的不負(fù)責(zé)任的發(fā)卡管理行為和風(fēng)險(xiǎn)管理承擔(dān)責(zé)任，則很難對銀行形成嚴(yán)格審核信息、加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)管理的壓力和動力。通過要求銀行對其行為承擔(dān)責(zé)任，就可以從源頭上開始控制信用卡套現(xiàn)的發(fā)生概率。