【正文】
     一、 比較過(guò)失原則產(chǎn)生的背景
  早在羅馬法時(shí)期，法學(xué)家龐姆逢尼斯提出了著名的龐氏規(guī)則，即“若因自己的過(guò)錯(cuò)造成損害，不視為受害”。 應(yīng)該說(shuō)，羅馬法的龐氏規(guī)則對(duì)普通法不無(wú)影響。早在1809年Butterfield v. Ward案中，美國(guó)法院第一次明確接受了共同過(guò)失原則作為被告免除責(zé)任的抗辯。 其理論依據(jù)是，被告的行為只是估計(jì)的原因，由于原告過(guò)失的介入，使因果關(guān)系發(fā)生了中斷，因此被告應(yīng)被免除賠償責(zé)任。 應(yīng)該說(shuō)，共同過(guò)失的原則體現(xiàn)了對(duì)法律的公平理念的追求，但卻又從一個(gè)極端走向另一個(gè)極端。在這種規(guī)則的作用下原告很可能因?yàn)檩p微的疏忽大意而被拒絕于損害賠償?shù)拇箝T(mén)之外，這使得共同過(guò)失原則有矯枉過(guò)正之嫌，因此受到了來(lái)自各方不同程度的批判。因此，法院在適用共同過(guò)失原則時(shí)也表現(xiàn)得非常勉強(qiáng)。例如：除非被告提出這個(gè)問(wèn)題，否則將不被考慮在案情內(nèi)；除非被告有充分的證據(jù)證明原告的過(guò)失，否則共同過(guò)失原則不適用；法院通常會(huì)把共同過(guò)失的存在與否作為事實(shí)問(wèn)題，把它們交給陪審團(tuán)，而陪審團(tuán)通常會(huì)比較同情原告的遭遇做出對(duì)其更有利的裁定等。
  隨著時(shí)代的發(fā)展和社會(huì)的進(jìn)步，人們對(duì)法律的公平理念的認(rèn)識(shí)也越來(lái)越深刻。越來(lái)越多的人感到在共同過(guò)失原則對(duì)侵權(quán)訴訟中的原告來(lái)說(shuō)實(shí)在太苛刻，法院在不愿意救濟(jì)“不潔之手”（unclean hands）的同時(shí)實(shí)際上也斷絕了許多只犯有微小過(guò)錯(cuò)卻遭受了巨大損失的原告獲得合理經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)耐緩�。于是美�?guó)的法院嘗試尋找一種新的辦法——比較過(guò)失原則來(lái)解決問(wèn)題。比較過(guò)失原則最早是由1855年喬治亞州通過(guò)成文法采納，在1919年得到了密西西比州的支持，隨后在二十世紀(jì)中期被廣泛接受，最終得到了45個(gè)州的采納。 相對(duì)來(lái)說(shuō)，比較過(guò)失原則的出現(xiàn)是緩慢的，而且通過(guò)分析我們可以看到不同的州對(duì)比較過(guò)失原則的態(tài)度有所差別，這也是法律發(fā)展過(guò)程中的必然現(xiàn)象。
  二、不同類(lèi)型比較過(guò)失原則
  比較過(guò)失原則從字面上理解是個(gè)比較簡(jiǎn)單的概念，即通過(guò)比較原、被告雙方的過(guò)錯(cuò)在整體過(guò)失責(zé)任中所占的比例來(lái)分配損害賠償責(zé)任，如果原告的過(guò)錯(cuò)比較小，那么被告就要多賠，而如果原、被告過(guò)錯(cuò)相當(dāng)，或原告的過(guò)錯(cuò)比較大，就要根據(jù)每一個(gè)州所采用的比較過(guò)失原責(zé)的具體種類(lèi)來(lái)決定是否要賠，因?yàn)椴煌�的州很可能采用的是不同�?lèi)型的比較過(guò)失原則。
  通常來(lái)說(shuō)，比較過(guò)失原則主要有三種類(lèi)型：第一種是純粹的比較過(guò)失（Pure comparative negligence），采取這種類(lèi)型，原告均可以獲得部分賠償，具體的賠償數(shù)額與原告過(guò)失程度（在導(dǎo)致?lián)p害的總過(guò)失中所占比例）成反比；第二種是修正了的比較過(guò)失（Modified comparative negligence），采取這種類(lèi)型，原告如果想獲得賠償，其過(guò)失在總過(guò)失中所占的比例必須小于（49%上限理論）或不大于（50%上限理論）被告；第三種是比較過(guò)失輕重方法（Slight-gross approach）,采用這種類(lèi)型，不用具體的數(shù)字，只有法院認(rèn)定原告的過(guò)失與被告相比要輕微時(shí)，原告才可以獲得賠償。目前，美國(guó)有13個(gè)州 采納了純粹比較過(guò)失方法，有30個(gè)州 采取了修正比較過(guò)失方法，其中21個(gè)州采取了50%上限理論，此外還有2個(gè)州 采用了比較過(guò)失輕重方法。
  三、單方被告時(shí)不同類(lèi)型比較過(guò)失原則中責(zé)任的分擔(dān)
  鑒于采用不同類(lèi)型的比較過(guò)失原則會(huì)推出的不同的結(jié)果，因此對(duì)它們之間差異的研究就更為重要。在單方被告的情況下，假設(shè)在一個(gè)過(guò)失侵權(quán)的案例中，原告的過(guò)失占40%，而被告過(guò)失占60%。那么，在傳統(tǒng)普通法共同過(guò)失原則適用時(shí)，原告將一無(wú)所獲；而在比較過(guò)失原則適用時(shí)，原告就可以獲得60%的損害賠償。從這一點(diǎn)我們可以看出，比較過(guò)失與共同過(guò)失原則相比在保護(hù)原告利益方面向前邁了一步。我們?cè)侔寻咐�中的�?shù)值稍作變換。假設(shè)，原告在侵權(quán)案例中過(guò)失的比例與被告的相等，都是50%，這時(shí)盡管同是適用比較過(guò)失原則，但不同種類(lèi)的比較過(guò)失推導(dǎo)出的結(jié)果大相徑庭。當(dāng)純粹比較過(guò)失適用時(shí)，原告可以獲得50%的損害賠償；當(dāng)修正比較過(guò)失適用時(shí)，原告可能獲得50%的賠償（50%上限），還有可能原告無(wú)賠償（49%上限）；當(dāng)比較過(guò)失輕重適用時(shí)，原告也是無(wú)賠償，因?yàn)樵�告過(guò)失沒(méi)有小于被告過(guò)失。如果原告的過(guò)失大與被告又會(huì)得出怎樣的結(jié)論呢？假設(shè)，原告過(guò)失60%，被告40%，這時(shí)，在適用純粹比較過(guò)失時(shí)，原告還可以獲得賠償40%；而適用修正比較過(guò)失和比較過(guò)失輕重原則時(shí)原告就一無(wú)所獲。從以上的分析比較中我們可以看出，純粹比較過(guò)失原則應(yīng)該說(shuō)是對(duì)原告的保護(hù)最徹底，而修正了的比較過(guò)失及比較過(guò)失輕重原則似乎又向回邁了一步，在某些情況下也成為了被告的完全抗辯。正如美國(guó)學(xué)者普洛塞（Prosser）指出：一個(gè)人被指控有49%的過(guò)失可以得到賠償，而被指控有50%的過(guò)失就無(wú)權(quán)獲得賠償，顯然是不合理的。 其實(shí)，任何一種新的法律原則，都不是空中樓閣，在做出改變的同時(shí)，也必然對(duì)原有規(guī)則做出一定的讓步，這樣才能更順利達(dá)成它的目的。通過(guò)下面的這個(gè)圖表，我們可以看得更加清楚：
  賠償比例 共同過(guò)失 純粹比較過(guò)失 修正比較過(guò)失 比較過(guò)失輕重
   50%上限 49%上限
  原告過(guò)失40% 0 60% 60% 60% 60%
  原告過(guò)失50% 0 50% 50% 0 0
  原告過(guò)失60% 0 40% 0 0 0
  四、多方被告時(shí)不同類(lèi)型比較過(guò)失原則中責(zé)任的分擔(dān)
  前面討論的是單方被告時(shí)不同類(lèi)型比較過(guò)失原則項(xiàng)下責(zé)任的分擔(dān)，那么在存在多方被告時(shí)，結(jié)果又會(huì)有所變化。假設(shè)在一個(gè)侵權(quán)案例中，原告過(guò)失30%、被告甲30%、被告乙的過(guò)失40%，那么在純粹比較過(guò)失原則下，原告可以從甲處獲得30%的損害賠償從乙處獲得40%的賠償，因?yàn)檫@種原則完全采取按比例分?jǐn)倱p失原則。不過(guò)如果其它比較過(guò)失原則適用的情況下，情況就會(huì)復(fù)雜些。在使用修正比較過(guò)失50%上限理論時(shí)原告依然可以從甲、乙處各獲得賠償。但在采取49%上限理論和比較過(guò)失輕重方法時(shí)就會(huì)出現(xiàn)兩種情況：一種是從甲處無(wú)賠償，因?yàn)樵�告的過(guò)失等于或者說(shuō)沒(méi)有小于被告甲，而從乙處可獲賠償40%；另一種是都可獲賠償，因?yàn)樵�告的過(guò)失要和整體的被告過(guò)失程度進(jìn)行比較，而不是只和單個(gè)被告進(jìn)行比較。不過(guò)目前第二種責(zé)任分擔(dān)方式占了上風(fēng)，應(yīng)該說(shuō)它更加符合比較過(guò)失原則在保護(hù)原告利益方面的初衷。
  在上一個(gè)案例中，如果其中一個(gè)被告乙無(wú)支付能力（insolvent），那么這部分損失又由誰(shuí)來(lái)分擔(dān)呢？如果是在傳統(tǒng)的普通法連帶責(zé)任的適用下，恐怕其余的被告就會(huì)成為替罪羊。但美國(guó)各州法院在適用在比較過(guò)失原則時(shí)提供了三種解決方案： 第一種是此部分損失只能由原告自己承擔(dān)，因?yàn)橐覍?duì)原告的侵權(quán)損害不應(yīng)該由被告甲來(lái)承擔(dān)；第二種是由被告甲來(lái)承擔(dān)，這種方法更注重保護(hù)原告的利益；第三種是一種折衷的辦法，由原告和被告甲來(lái)平攤，即被告將要承擔(dān)55%的損害賠償責(zé)任。
  五、結(jié)語(yǔ)
  以上的比較和分析其實(shí)是很理想化的，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)一個(gè)很實(shí)際問(wèn)題，在適用比較過(guò)失原則的情況下，原被告雙方的過(guò)失比例怎么來(lái)確定呢？怎么才能得出一種精確的結(jié)論呢？其實(shí)這一直以來(lái)也是美國(guó)法院所頭痛的一個(gè)問(wèn)題。因?yàn)闊o(wú)論采用何種方式來(lái)確定雙方的過(guò)失比例都不會(huì)有預(yù)想的那么精確。所以，無(wú)論采用純粹比較過(guò)失還是修正的比較過(guò)失，亦或是比較過(guò)失輕重方法都要求法官和陪審團(tuán)首先對(duì)什么構(gòu)成造成損害的過(guò)失乃至過(guò)失比例有一個(gè)基本概念�，F(xiàn)實(shí)在美國(guó)侵權(quán)案例中，采取的測(cè)試方法通常是用原告達(dá)到注意義務(wù)所需要的額外費(fèi)用與被告達(dá)到注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)所需的額外費(fèi)用作比較。不過(guò)這種測(cè)試方法也是更具有理論意義。而且對(duì)這個(gè)問(wèn)題的考量本身又需要大量的成本。這也是為什么有更多的州采納了修正比較過(guò)失原則的一個(gè)重要原因，因?yàn)樾拚�比較過(guò)失與其說(shuō)在計(jì)算原被告過(guò)失的比例，更加是把原告過(guò)失程度與一個(gè)點(diǎn)50%或49%作比較，在這種情況下，法院（或陪審團(tuán)）的作用可以有更有發(fā)揮空間。
  無(wú)論如何，比較過(guò)失原則是在原有共同過(guò)失原則基礎(chǔ)上的一大進(jìn)步。它是美國(guó)侵權(quán)法自20世紀(jì)以來(lái)特別是第二次世界大戰(zhàn)以來(lái)廣泛采納的一項(xiàng)制度，與大陸法的過(guò)失相抵制度相近似，并不是以保護(hù)加害人為目的以期減輕期賠償額，而在于衡平保護(hù)各方利益，充分體現(xiàn)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的固有作用。
  

【注釋】
1.參見(jiàn)「美」文森特·R·約翰遜( Vincent R·Johnson)：《美國(guó)侵權(quán)法》，趙秀文等譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2004年版。
2.見(jiàn)楊立新：《侵權(quán)法論》，第517頁(yè)，人民法院出版社2004年版。
3.參見(jiàn)「美」理查德·A·愛(ài)潑斯坦 （Richard A·Epstein）：《侵權(quán)法》影印版，188頁(yè)，中信出版社， 2003年版。
4.見(jiàn) 王利明：《民法·侵權(quán)行為法》 第397頁(yè)中國(guó)人民大學(xué)出版社1993年版。
5.參見(jiàn)「美」理查德·A·愛(ài)潑斯坦 （Richard A·Epstein）：《侵權(quán)法》英文影印版，211頁(yè)，中信出版社， 2003年版。
6.Alaska, Arizona, Florida, Kentucky, Louisiana, Mississippi, Missouri, Michigan, New Mexico, New York, Rhode Island, and Washington. 同5，第211頁(yè)腳注。
7.Connecticut, Delaware, Hawaii, Illinois, Indiana, Iowa, Massachusetts, Minnesota, Montana, Texas, Vermont, Wisconsin, New Hampshire, New Jersey, Ohio, Oklahoma, Oregon, Pennsylvania, South Carolina, Wyoming. Nevada, Arkansas, Colorado, Georgia, Idaho, Kansas, Maine, North Dakota, Utah, and West Virginia. 同6。
8.Nebraska, and South Carolina. 同6。
9.見(jiàn)王利明：《侵權(quán)行為法研究（上卷）》，第616頁(yè)，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2004年版
10.參考「美」理查德·A·愛(ài)潑斯坦 （Richard A·Epstein）：《侵權(quán)法》英文影印版，第218—219頁(yè)，中信出版社， 2003年版。

【參考文獻(xiàn)】
1.「美」理查德·A·愛(ài)潑斯坦（Richard A·Epstein）：《侵權(quán)法》英文影印系列 中信出版社， 2003年版。 2.「美」理查德·A·愛(ài)潑斯坦（Richard A·Epstein）：《侵權(quán)法案例與資料》英文影印系列 中信出版社， 2003年版。 3.「美」文森特·R·約翰遜：《美國(guó)侵權(quán)法》，趙秀文等譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2004年版 4.王利明：《民法·侵權(quán)行為法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社， 1993年版。 5.王利明：《侵權(quán)行為法研究（上卷）》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2004年版。 6.楊立新：《侵權(quán)法論》，人民法院出版社 2004年版。 7.許傳璽：《中國(guó)侵權(quán)法現(xiàn)狀：考察與評(píng)論》，載《政法論壇》2002年第2期。 8.李響：《美國(guó)侵權(quán)法原理及案例研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004年版。 9.Posser：Torts: cases and materials.，New York，F(xiàn)oundation Press,2001.