作者：lxcuibe

隨著中國經(jīng)濟不斷發(fā)展，與世界經(jīng)濟相融合的程度不斷加深，在中國申請和注冊外文商標尤其是英文商標變得十分常見。英語商標能否在中國注冊，應(yīng)當(dāng)從中國一般消費者的角度，綜合考慮形音義三個方面，判斷是否具有合法性、顯著性和在先性。而所謂中國一般消費者對英文商標的認知，尤其對英文商標含義的認知，應(yīng)當(dāng)放置在整個中國社會語言環(huán)境下理解，應(yīng)當(dāng)考慮英文在中國社會生活中的地位、作用、被接受程度和使用范圍等等因素。本文試圖在總結(jié)審判實踐的基礎(chǔ)上，分析中國語言環(huán)境對英文商標審查的影響。

    一、英語的社會地位：中國的主要外語

    中國是一個以英語為主要外語的國家。從教育到就業(yè)，從文化到經(jīng)濟，英語已經(jīng)滲透到中國社會生活的各個領(lǐng)域。在社會經(jīng)濟領(lǐng)域，生產(chǎn)者或經(jīng)營者爭相將自己的商號、商標以及商品名稱翻譯成英文，或者同時申請中英文兩種商標。在某種程度上，英語已經(jīng)成為標榜自身國際化的一種方式。無論我們在感情上是否更為親近漢語，在理性上是否應(yīng)當(dāng)更為重視漢語文化傳承，英語是中國的第二語言已經(jīng)成為一個必須承認的社會現(xiàn)實。

    英語作為中國的主要外語，其在商標法上的意義至少表現(xiàn)在以下方面：

    一、通常認為中國一般消費者能夠知悉該英文商標的常用含義，有證據(jù)能夠證明該英文屬于冷僻詞的除外。而對于英語以外的其他外文商標，在判斷其含義和發(fā)音是否為中國一般消費者所知悉時，審查實踐中顯得更為審慎。

    為了說明對英文商標含義的重視，一個經(jīng)常被援引的實例是 HORSE與HOUSE商標被判定為不近似。HORSE與HOUSE相對比，發(fā)音僅有一個音節(jié)的細微差異，外形僅有一個字母不同，含義上前者是馬，后者是房屋。在發(fā)音和外形都應(yīng)判定為近似的前提下，考慮到二者在含義上的區(qū)別，仍然判定兩商標不近似。顯然，這一判定的前提在于認定：對于中國一般消費者而言，該兩商標的英文含義存在顯而易見的區(qū)別。

    與英文商標相比，其他外文商標的含義則通常被認為不易為中國消費者所知悉，有證據(jù)證明的除外。在“FENICIA”商標行政訴訟案件中，申請商標“FENICIA”和引證商標“法萊亞FELICIA”被判定為近似。原告主張兩商標在含義上不同，申請商標是由意大利語中的名詞“FENICE”(義為“鳳凰”)加詞尾變化而來，引證商標是由意大利語中的形容詞“FELICE”(義為“幸福的、美滿的”)加詞尾變化而來；兩商標在發(fā)音上亦不同，申請商標第二音節(jié)輔音屬于鼻輔音，引證商標第二音節(jié)輔音屬于舌側(cè)音；此外，引證商標含有中文，與申請商標外形存在區(qū)別，申請商標含有申請人商號，且已經(jīng)在國際市場上使用多年。法院經(jīng)過審理后認為，我國是以漢語為主要語言及英語為主要外語所構(gòu)成的語言環(huán)境，意大利語詞匯及其變形對于一般消費者而言并不被掌握，通常僅是將申請商標及引證商標的外文部分作為一連串的字母認讀；申請商標與引證商標的外文部分僅第三個字母不同，而兩者的讀音僅有微小差異，申請商標在整體外觀及讀音上與引證商標相近似。最終法院維持了商標評審委員會關(guān)于兩商標近似的判定。

    二、在英文商標和中文商標近似對比中，如果含義相同或者近似，通常判定為兩者之間具有翻譯關(guān)系，構(gòu)成近似商標，不再考慮兩者在發(fā)音和外形上的區(qū)別。

    在“BEYOND PETROLEUM”商標行政訴訟案件中，申請商標“BEYOND PETROLEUM”和引證商標1“超越礦業(yè)及圖”、引證商標2“超越及圖”被判定為近似商標。原告作為申請人承認其將英文商標“BEYOND PETROLEUM”翻譯為“超越石油”同時申請商標，但主張其自行翻譯并不代表相關(guān)公眾的一般認識，不能使“BEYOND”與中文“超越”形成一一對應(yīng)關(guān)系；英文“BEYOND”一詞的常見中文含義是“在……較遠的那一邊；在……之外；在遠處”，沒有任何權(quán)威的詞典將其的含義解釋為“超越”；從“漢英字典”和“金山詞霸”上看，“超越”直接對應(yīng)的英文應(yīng)為“overstep”，“surpass”，“exceed”。“transcend”等，無一為“beyond”；而且申請商標與引證商標在發(fā)音和外形上存在顯著差別，從整體比對上看不構(gòu)成近似商標。法院經(jīng)過審理認為，“超出”為“BEYOND”的一種較常用含義，雖然原告強調(diào)“超越石油”是其對“BEYOND PETROLEUM”的引申釋義，“BEYOND”的含義不包括“超越”，但是由于中文“超出”和“超越”的含義是相近似的，因此認定申請商標中“BEYOND”的對應(yīng)中文為“超越”并無不妥。最終，一、二審法院都判決維持了商標評審委員會關(guān)于申請商標和兩個引證商標構(gòu)成近似的判定。

    上述案件判決后，有實務(wù)工作者撰文批評(以下簡稱梁文)，認為“beyond”同時作為介詞和副詞，與英文名詞不同，其含義靈活，常常一詞多義多用，法院主觀地以“超出”作為“beyond”的常用含義，并進而引申至“超越”與引證商標進行比較，如此做法值得商榷，將意味著“exCeed”、“OUtdO”、“surmount”、“surpass”、“transcend’’等都可以判定為與“超越”近似，導(dǎo)致引證商標受到不必要的擴大保護。梁文同時認為，對于“BEYOND”這樣一個非名詞的英文商標，中國消費者更多的是注意商標的發(fā)音，例如著名的“BEYOND”樂隊，中國消費者直接呼叫其英文讀音，并沒有將其翻譯為超越樂隊。因此，法院單純考慮英文商標含義，忽視更為重要的英文商標發(fā)音，對在后商標申請人的申請造成障礙。

    筆者認為，梁文的缺陷在于忽視了國內(nèi)社會經(jīng)濟生活的一個慣例，即生產(chǎn)者和經(jīng)營者習(xí)慣于將自身的商號、商標、以及商品或服務(wù)名稱等內(nèi)容同時配以中英文兩種語言。因此，在英文商標與中文商標的對比中，如果英文商標與中文商標的含義相同或者基本相同，且這種含義為公眾知悉，則應(yīng)當(dāng)判定兩者之間具有翻譯關(guān)系，構(gòu)成近似商標，容易造成公眾混淆，無須再考慮兩者之間在發(fā)音和外形上的區(qū)別。只有在英文商標系無含義的臆造詞或者非一般公眾所知悉的冷僻詞的情況下，才應(yīng)當(dāng)考慮中文商標是否系英文商標的音譯。

    本案的關(guān)鍵不在于申請商標與引證商標是否在發(fā)音上存在區(qū)別，而在于申請商標作為一個非臆造詞的英文商標，其含義是否與引證商標相同或基本相同，且這種含義是否為公眾知悉。那么，按照中國相關(guān)公眾的理解，“BEY0ND PETROLEUM”是否應(yīng)當(dāng)翻譯成“超越石油”?梁文中指出，“BEYOND”作為介詞或者副詞，含義極為豐富，原告在其公司網(wǎng)頁上將“BEYOND PETROLEUM”定義為“不僅貢獻石油”或者“在石油之外”，即便“BEYOND”理解為“超出”，也與“超越”有所區(qū)別。顯然，無論是“不僅貢獻石油”、“在石油之外”，或者是“超出石油”都不符合中文語言的表達方式，“超越石油”才更為符合中文表達習(xí)慣。事實上，原告也自認將“BEYOND PETROLEUM”翻譯為“超越石油”同時提出申請。

    需要明確的是，在判斷是否構(gòu)成翻譯的過程中，由于漢語是中國的母語，因此不應(yīng)當(dāng)從漢譯英的角度考慮，而應(yīng)當(dāng)從英譯漢的角度考慮，應(yīng)當(dāng)把英文商標翻譯成中文之后在漢語環(huán)境之下與中文商標進行對比。

    至于梁文強調(diào)“BEYOND”作為介詞或者副詞，不同于名詞或者動詞，含義更為豐富，未免過分高估了中國消費者對于英語的接受程度，實際是在純正的英語語境下討論英語商標。

    概而言之，梁文的觀點脫離了中國語言環(huán)境，低估了英文在中國社會的地位，忽略了中英文對照在經(jīng)濟領(lǐng)域中的應(yīng)用，因此過于強調(diào)英文商標的發(fā)音；同時又高估了中國消費者對英文的接受程度，過于強調(diào)英文商標的語法和詞性。

    由于英文是中國的主要外語，英文商標和其他外文商標的審查標準在實踐中存在細微差異，即通常判定中國一般消費者更容易理解英文商標的含義和發(fā)音。但是這種差異并不構(gòu)成對英文商標的歧視或者特權(quán)。受到中國語言環(huán)境影響，英文商標在更容易被中國消費者接受和認知的同時，必然在注冊過程中也受到更多的限制。

    二、英語的被接受程度：中國式英語

    英語是中國的主要外語，所以中國一般消費者通常能夠知曉英文的常用含義；但是中國一般消費者知悉的程度仍然停留在中國式英語的水平上。所謂中國式英語“chinglish”，是指以漢語的思維方式理解、接受和表達英語。

    中國式英語在商標法上的意義表現(xiàn)為：

    一、一個在標準英語語境中的暗示性商標，在中國式英語語境下有可能弱化成為一個描述性商標。同一個英文商標可以在其他國家，甚至包括中國香港地區(qū)注冊，但是在中國大陸地區(qū)有可能被弱化成一個描述性商標而無法注冊。

    實踐中，英文商標在中國式英語語境下顯著性被弱化的案例不勝枚舉。“SUPERSHOT”被翻譯成“超級(超強)噴射”，“HAIRCLUB”被翻譯成“頭發(fā)俱樂部”或者“美發(fā)俱樂部”f61、“SUPERCRAFT”被理解為“超級工藝”，“GREAT AMERICAN LEATHERWORKS”被理解為“偉大的美國皮革作品”、“WHITENING SOURCE”被理解為“增白之源”。這種翻譯方式只有放置在中國式英語語境下才能理解。

    在標準英語環(huán)境下，“SUPERSHOT”、“HAIRCLUB”、“SUPERCRAFT”．“LEATHERWORKS”都是沒有含義的臆造詞，也不存在“WHITENING SOURCE”這樣的詞組。因此，在標準英語語境下，這些商標即便與指定的商品和服務(wù)相關(guān)，也足以被消費者區(qū)分，成為暗示性商標。但是對于中國一般消費者而言，情況則截然不同：

    第一，由于缺乏對英語的全面了解，不能準確地區(qū)分上述單詞和詞組是臆造詞還是固有的英文表達方式。因此，上述商標在標準英語語境下具有重要意義的“臆造詞”屬性，在中國式英語語境下卻難以納入考量的范圍。

    第二，中國消費者對于英文單詞的理解，僅限于常用的含義，具有單一性。在國內(nèi)出版的各式簡明英漢詞典上，這種對英文單詞理解的單一性體現(xiàn)得尤為明顯。電子詞典金山詞霸所援引的簡明英漢詞典中，“craft”的唯一含義就是“工藝，手藝”。受到中國式英語語境的影響，“craft”的其他含義“狡詐”、“詭計”、“行會成員”等等，中國一般消費者難以全面掌握。

    第三，英語追求精確，通常使用一個單詞表達一個含義；漢語則相對抽象，習(xí)慣于用一個字概括一類含義，再加以修飾語，組成詞組以具體到某一個含義。以“雞”為例，英語用“cock”表達公雞，用“hen”表達母雞，用“chicken”表達小雞；而漢語則是先抽象出一個“雞”的含義，進而加上修飾語組成詞組表達具體的含義。這也是英文單詞數(shù)量要遠遠多于漢字數(shù)量的原因。因此，當(dāng)中國一般消費者能夠分別理解super、shot、craft的常用含義時，將其分別組合在一起，理解為“超級噴射”、“超級工藝”，完全符合漢語的思維邏輯和表達方式。

    結(jié)合上述三個因素，在英語國家和地區(qū)能夠注冊的暗示性商標，在中國式英語語境之下，就有可能被弱化成描述性商標無法注冊。

    二、英文商標在英語語境中的引申義，在中國式英語語境中，有可能成為常用含義，進而影響其與中文商標之間的近似判斷。

    在“boom”商標行政訴訟案件中，申請商標“boom”與引證商標“繁榮”被判定為近似商標。在英語語境中，“boom”首先是一個擬聲詞，其基本含義是“隆隆聲”或者“發(fā)出隆隆”，引申含義是“繁榮”，此外還有“船帆下橫桿”等含義。而在中國式英語語境中，尤其在國內(nèi)出版的《簡明英漢辭典》、《現(xiàn)代英漢詞典》和《新英漢詞典》中，“BOOM”的第一中文含義都是“繁榮”。

    當(dāng)然，并非所有的英文商標都存在將引申義強化為常用含義的情形。在“PROSPER及圖”商標行政訴訟案件中，商標評審委員會判定申請商標中的“PROSPER”與引證商標“成功”構(gòu)成近似商標。申請人不服，提起行政訴訟。法院經(jīng)過審理后，撤銷了商標評審委員會的決定，理由是“成功”僅是“PROSPER”中文意譯的一種，且并非其常用含義；“成功”作為獨立的詞組時，中國普通消費者不易將其英文對應(yīng)為“PROSPER”。

    當(dāng)標準英語與中國式英語存在差異時，雖然前者顯得更正確，但是司法裁判顯然不能為了追求英語的標準純正而漠視中國的社會現(xiàn)實。況且所謂的標準英語，并不是一個準確的概念，仔細區(qū)分還有英國英語、美國英語、新西蘭英語、澳大利亞英語等等的差別。中國式英語是以漢語思維方式接受、理解和表達英語的產(chǎn)物。因此，司法機構(gòu)既不應(yīng)當(dāng)以所謂純正英語的標準來理解中國一般消費者對英文商標的認知，更不能以這一標準來向社會公眾提出要求。無論是捍衛(wèi)漢語文化的主導(dǎo)地位，還是更好地融入世界文化，都不是司法機構(gòu)此時所應(yīng)當(dāng)權(quán)衡的價值取向。司法機構(gòu)應(yīng)當(dāng)尊重文化差異帶來的社會現(xiàn)實。

    三、英語的主要傳播途徑：種類繁多的英文詞典

    在中國，由于缺少練習(xí)英語聽說的條件，英文詞典是學(xué)習(xí)和傳播英語的主要途徑之一。因此，在商標審查實踐中，英文詞典通常被用于證明中國一般消費者對英文商標的認知程度。隨著中國英語教育的普及，幾乎每一個接受過高等教育的家庭都有一本甚至多本英文詞典。市場的需要催生了各種各樣版本的英文詞典。筆者無法統(tǒng)計在整個教育市場上究竟有多少版本英文詞典。但是在商標審查實踐中出現(xiàn)的英文字典至少有以下種類：國內(nèi)出版的《簡明英漢辭典》、《現(xiàn)代英漢詞典》、《新英漢詞典》、《英漢大詞典》、《漢英大辭典》、《漢英詞典》、《(ABC漢英大詞典》、《21世紀大英漢詞典》；電子詞典((金山詞霸》；國外引進的(《牛津高階英漢雙解詞典》、《牛津當(dāng)代大辭典》、《牛津英漢百科大辭典》、《朗文當(dāng)代高級英語辭典》、《朗文當(dāng)代英語詞典(英文版)》，涉及專業(yè)領(lǐng)域的《英漢機電工程詞典》、《英漢電信詞典》、((英漢電子信息技術(shù)縮略語詞典》、《英漢科學(xué)技術(shù)詞典》、《英漢科學(xué)技術(shù)大詞典》等等。應(yīng)當(dāng)承認，這些詞典出版時間不一，質(zhì)量良莠不齊，錯誤、遺漏、矛盾沖突之處屢見不鮮。究竟應(yīng)當(dāng)以哪一部詞典作為證明相關(guān)公眾對英文商標認知程度的權(quán)威詞典，在實踐中至今尚沒有統(tǒng)一的掌握標準。

    筆者認為，在承認現(xiàn)有英語詞典存在錯誤遺漏的前提下，司法機構(gòu)應(yīng)當(dāng)盡可能地查找不同的英語詞典以驗證英文商標的含義，盡量避免僅憑某一部英語詞典中的釋義判定英文商標含義。

    在評判英文商標含義的過程中，國內(nèi)英文詞典的錯誤遺漏和“中國式英語”似乎是兩個方向相反的考慮因素：如果理解為詞典的錯誤遺漏，就應(yīng)當(dāng)按照正確的英語釋義來理解；如果理解為“中國式英語”，則應(yīng)當(dāng)接受哪怕不那么純正的英語釋義。但是這兩個因素不應(yīng)當(dāng)隨意使用，而應(yīng)當(dāng)綜合考量。

    第一，無論是從“中國式英語”角度考慮，還是從英文詞典錯誤遺漏的角度考慮，都應(yīng)當(dāng)查閱不同版本的英文詞典進行核實。例如在前述的“BOOM”商標行政訴訟案件，法院為了論證“BOOM”商標與“繁榮”相近似時，援引了三個不同的詞典《簡明英漢辭典》、《現(xiàn)代英漢詞典》和(《新英漢詞典》。在“VARIOSCOPE”商標行政訴訟案中，法院在查閱了三類12種詞典中，發(fā)現(xiàn)其中11種均未收錄“VARIOSCOPE”一詞；僅在《英漢科學(xué)技術(shù)大詞典》收錄了該詞，將其解釋為地球物理學(xué)術(shù)語“鏡式(地)磁變儀”，因此判定該商標指定在醫(yī)療儀器上不構(gòu)成商品通用名稱。

    第二，“中國式英語”主要適用于判斷英文商標在這種受到漢語思維方式影響下的特殊語境下在含義上是否發(fā)生了簡化或者強化，進而與在先商標沖突，或者由暗示性商標弱化為描述性商標。而“英文詞典錯誤疏漏”這一考慮因素主要適用于判斷是否由于英文詞典編輯人員工作的失誤，導(dǎo)致一個本身有可能馳名的商標直接弱化為“商品通用名稱”。

    以“Za rnboni”商標為例，“zamboni”在電子詞典《金山詞霸·簡明英漢詞典》中的釋義是“(用以磨平溜冰場等表面的)贊博尼磨冰機”。如果僅憑該釋義似乎可以判定“zamboni”系商品通用名稱，但如果核對一下《金山詞霸·美國傳統(tǒng)詞典(雙解)》，其中的釋義就包括“zamboni”是一種磨冰機的商標。顯然，這種錯誤遺漏與漢語思維方式無關(guān)。況且，正是由于“zamboni”在英語語境下的馳名，才致使相關(guān)詞典編撰者直接將其解釋為商品通用名稱。

    為了避免馳名商標被作為商品或服務(wù)的通用名稱被收入詞典，美國商標法第32條、歐共體商標條例第10條、德國商標法第16條、以及瑞士商標法第16條均規(guī)定了商標所有人享有字典訂正權(quán)，權(quán)利人有權(quán)要求出版人立即或至少再版時注明該標記為權(quán)利人的商標。我國商標法雖然尚未有類似規(guī)定，但是法院在審判實踐中仍然應(yīng)當(dāng)予以適當(dāng)考慮，以避免對當(dāng)事人的不公。（作者單位：北京市第一中級人民法院）