NO.1 以為在試用期內(nèi)可以任意解雇員工
試用期,很多人覺得就是試著用嘛,是勞動(dòng)者和用人單位雙向選擇的過程,勞動(dòng)者覺得單位不行,隨時(shí)走人,單位覺得勞動(dòng)者不行,隨時(shí)解聘,這難道還要給補(bǔ)償金的?
是的,朋友!法律是嚴(yán)肅的,真沒有您想得這么隨意。雖然實(shí)踐中試用期內(nèi)解聘維權(quán)的人少,但并不代表法律沒有賦予勞動(dòng)者這項(xiàng)權(quán)利。
先來看看法律規(guī)定:
《勞動(dòng)合同法》第三十九條,勞動(dòng)者有下列情形之一的,用人單位可以解除勞動(dòng)合同:
(一)在試用期內(nèi)被證明不符合錄用條件的;
(二)嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度的;
(三)嚴(yán)重失職,營(yíng)私舞弊,給用人單位造成重大損害的;
(四)勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系,對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響,或者經(jīng)用人單位提出,拒不改正的;
(五)因本法第二十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無效的;(勞動(dòng)者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動(dòng)合同的)
(六)被依法追究刑事責(zé)任的。
《勞動(dòng)合同法》第四十條,有下列情形之一的,用人單位提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后,可以解除勞動(dòng)合同:
(一)勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷,在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作,也不能從事由用人單位另行安排的工作的;
(二)勞動(dòng)者不能勝任工作,經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位,仍不能勝任工作的;
(三)勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化,致使勞動(dòng)合同無法履行,經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商,未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。
從以上法律規(guī)定,可以得出兩點(diǎn)結(jié)論:
(1)合法解除需要證明勞動(dòng)者不符合錄用條件;
(2)但不符合錄用條件不是唯一的理由。
細(xì)心的HR可以注意到,39條和40條同樣是合法解除,區(qū)別在于39條無需支付任何經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償,而依據(jù)40條解除需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金?梢,無成本、最容易考察和實(shí)現(xiàn)的就是證明勞動(dòng)者不符合錄用條件。
建議:HR在員工入職前應(yīng)明確錄用條件并保存相應(yīng)證據(jù),在辭退時(shí)盡量使用第39條的理由。
NO.2 以為員工只有在本單位工作滿一年才享受帶薪年休假
在本單位工作滿一年享受帶薪年休假,這是沒有問題的,但是,您沒有考慮到另外一種情況,比如,王某從A公司8月6日離職,8月7日隨即入職B公司,中間無一天間斷。性質(zhì)上也屬于連續(xù)工作。且法條并沒有說必須在本單位連續(xù)工作12個(gè)月以上才享有。
《職工帶薪年休假條例》第二條,機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)、事業(yè)單位、民辦非企業(yè)單位、有雇工的個(gè)體工商戶等單位的職工連續(xù)工作1年以上的,享受帶薪年休假。
《企業(yè)職工帶薪年休假實(shí)施辦法》第三條,職工連續(xù)工作滿12個(gè)月以上的,享受帶薪年休假。
建議:在規(guī)章制度中明確“連續(xù)工作”標(biāo)準(zhǔn)為“一日接一日地不間斷”,并要求勞動(dòng)者相關(guān)證明工作的連續(xù)。
NO.3 以為女職工在“三期”內(nèi)就不能解雇
《勞動(dòng)合同法》第四十二條,勞動(dòng)者有下列情形之一的,用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動(dòng)合同:
(一)從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動(dòng)者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查,或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的;
(二)在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動(dòng)能力的;
(三)患病或者非因工負(fù)傷,在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的;
(四)女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的;
(五)在本單位連續(xù)工作滿十五年,且距法定退休年齡不足五年的;
(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。
請(qǐng)注意:是不能依照40條、41條規(guī)定,那依據(jù)39條,比如,嚴(yán)重違反單位規(guī)章制度的,單位是完全有權(quán)解雇該員工的,即便是“三期”女職工也不例外。法律特別保護(hù)“三期”女職工的權(quán)益,但不是一味地強(qiáng)調(diào)權(quán)益擴(kuò)大化,“三期”女職工也應(yīng)當(dāng)認(rèn)真遵守單位的規(guī)章制度,這是每一位勞動(dòng)者應(yīng)盡的義務(wù)。
建議:完善規(guī)章制度,明確嚴(yán)重違紀(jì)標(biāo)準(zhǔn),并向勞動(dòng)者公示得到認(rèn)可,保留“三期”女職工違紀(jì)證據(jù),并在違紀(jì)后及時(shí)發(fā)出書面通知。
NO.4 以為超過一年未簽勞動(dòng)合同就不需要支付雙倍工資
“用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的,應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資!北娝苤。
有三種情況(即“連續(xù)十”“雙十”“兩次固定期”)應(yīng)當(dāng)簽訂無固定期限勞動(dòng)合同,不簽訂也應(yīng)當(dāng)支付雙倍工資,也眾所周知。
而難點(diǎn)在于“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的,視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無固定期限勞動(dòng)合同!敝械摹耙暈椤焙笫欠褚矐(yīng)當(dāng)支付雙倍工資?
實(shí)踐中,很多HR認(rèn)為,既然已經(jīng)“視為”了,就與簽訂書面無固定期合同有相同的效力,不應(yīng)當(dāng)支付雙倍工資。主張雙倍工資的時(shí)效為一年,超過一年就不能主張雙倍工資了,勞動(dòng)者可以到仲裁委申請(qǐng)確認(rèn)屬于無固定期勞動(dòng)合同關(guān)系。
不錯(cuò),是可以主張確認(rèn)無固定期勞動(dòng)合同關(guān)系。但是,需要說明的是,這并不影響勞動(dòng)者主張雙倍工資?聪伦钚乱(guī)定:
《北京市高級(jí)人民法院、北京市勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)關(guān)于勞動(dòng)爭(zhēng)議案件法律適用問題研討會(huì)會(huì)議紀(jì)要(二)》第28項(xiàng)紀(jì)要:《勞動(dòng)合同法》第八十二條“二倍工資”的認(rèn)定與起止時(shí)間、計(jì)算方法?
二倍工資適用時(shí)效的計(jì)算方法為:在勞動(dòng)者主張二倍工資時(shí),因未簽勞動(dòng)合同行為處于持續(xù)狀態(tài),故時(shí)效可從其主張權(quán)利之日起向前計(jì)算一年,據(jù)此實(shí)際給付的二倍工資不超過十二個(gè)月,二倍工資按未訂立勞動(dòng)合同所對(duì)應(yīng)時(shí)間用人單位應(yīng)當(dāng)正常支付的工資為標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。
光看法條可能理解有障礙,我們舉例說明:
小明2012年10月15日入職A公司,公司一直未與其簽訂勞動(dòng)合同,2014年2月14日小明離職,2014年2月20日小明向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁要求支付未簽合同雙倍工資,A公司對(duì)未簽合同事實(shí)不予否認(rèn),但主張超過時(shí)效為由進(jìn)行抗辯,最終,仲裁委裁決A公司向小明支付2013年2月20日至2013年10月14日期間的雙倍工資差額。
依據(jù)就是上述會(huì)議紀(jì)要規(guī)定。
首先,小明在離職后一年之內(nèi)申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁,符合法律規(guī)定。
其次,2013年10月14日,小明入職A公司已滿一年,視為簽訂了無固定期限勞動(dòng)合同,所以,之后的雙倍工資不能主張。
最后,根據(jù)《會(huì)議紀(jì)要(二)》的規(guī)定,因?yàn)橹鲝垯?quán)利的時(shí)候未簽合同的行為一直處于持續(xù)的狀態(tài),所以,訴訟時(shí)效可以向前計(jì)算一年,即2013年2月20日,所以,小明可以獲得的雙倍工資時(shí)間段為2013年2月20日至2013年10月14日。
附上下圖便于大家的理解。
圖一
建議:入職一個(gè)月內(nèi)與勞動(dòng)者簽訂書面勞動(dòng)合同,員工拒絕簽訂應(yīng)當(dāng)保留證據(jù),并在一個(gè)月內(nèi)及時(shí)辭退,不需支付任何經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
NO.5 以為HR不簽合同也要支付雙倍工資
HR也屬于勞動(dòng)法規(guī)定的勞動(dòng)者,單位未與其簽訂書面勞動(dòng)合同,當(dāng)然也適用勞動(dòng)合同法關(guān)于支付雙倍工資的規(guī)定。但是,不能一概而論。如果有證據(jù)能夠證明HR的主要職責(zé)就是訂立勞動(dòng)合同的話,主張雙倍工資一般是不予支持的。
《北京市高級(jí)人民法院、北京市勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)關(guān)于勞動(dòng)爭(zhēng)議案件法律適用問題研討會(huì)會(huì)議紀(jì)要(二)》第31項(xiàng)紀(jì)要:用人單位法定代表人、高管人員、人事管理部門負(fù)責(zé)人或主管人員未與用人單位訂立書面勞動(dòng)合同并依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第八十二條規(guī)定向用人單位主張二倍工資的,應(yīng)否支持?
用人單位法定代表人依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第八十二條規(guī)定向用人單位主張二倍工資的,一般不予支持。
用人單位高管人員依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第八十二條規(guī)定向用人單位主張二倍工資的,可予支持,但用人單位能夠證明該高管人員職責(zé)范圍包括管理訂立勞動(dòng)合同內(nèi)容的除外。對(duì)有證據(jù)證明高管人員向用人單位提出簽訂勞動(dòng)合同而被拒絕的,仍可支持高管人員的二倍工資請(qǐng)求。
用人單位的人事管理部門負(fù)責(zé)人或主管人員依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第八十二條規(guī)定向用人單位主張二倍工資的,如用人單位能夠證明訂立勞動(dòng)合同屬于該人事管理部門負(fù)責(zé)人的工作職責(zé),可不予支持。有證據(jù)證明人事管理部門負(fù)責(zé)人或主管人員向用人單位提出簽訂勞動(dòng)合同,而用人單位予以拒絕的除外。
建議:HR及其他高級(jí)管理人員應(yīng)及時(shí)與自己簽訂勞動(dòng)合同,一式三份,除人力資源部門保管一份外,可將另外一份留存行政部門及總經(jīng)理處留存,并將此條寫入規(guī)章制度中。
(來源:中人網(wǎng) 文/責(zé)任編輯:小丫)
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