【內(nèi)容提要】涉港民商事案件的司法協(xié)助是根據(jù)一國兩制產(chǎn)生的，是單一制國家內(nèi)不同社會制度、不同法系的司法合作，其性質(zhì)屬于國際司法協(xié)助。內(nèi)地和香港特別行政區(qū)司法協(xié)助應(yīng)堅持維護國家統(tǒng)一、平等互助和協(xié)商的原則。司法協(xié)助的范圍包括訴訟文書的送達、詢問證人、搜集證據(jù)、法院判決和仲裁裁決的承認與執(zhí)行。司法協(xié)助事項的進行，要按照內(nèi)地各高級法院與香港特別行政區(qū)終審法院或高等法院簽定的司法協(xié)助協(xié)議規(guī)定辦理。
【關(guān) 鍵 詞】涉港案件/司法協(xié)助
【 正 文 】
1997年7月1日香港已順利回歸，1999年我國將恢復(fù)對澳門行使主權(quán)，按照“一國兩制”的方針政策，臺灣也終將回歸祖國，屆時我國將出現(xiàn)四個法律制度互不相同的獨立法域。各法域之間的民商事往來將日益頻繁，其糾紛也會增多。為了促進各法域之間民商事的正常往來，維護當(dāng)事人的合法權(quán)益，共同打擊跨區(qū)域違法活動，保護公共財產(chǎn)和公民個人財產(chǎn)不受侵犯，各法域之間有必要進行及時有效的司法協(xié)助。為了講述之方便，本文僅討論內(nèi)地與香港特別行政區(qū)的司法協(xié)助問題。
一、涉港案件司法協(xié)助的性質(zhì)、特點和原則
中國內(nèi)地與香港特別行政區(qū)所涉案件司法協(xié)助的性質(zhì)屬于我國內(nèi)部平等法域之間的區(qū)際司法協(xié)助。根據(jù)司法協(xié)助的一般界定，區(qū)際司法協(xié)助是指在主權(quán)國家內(nèi)部，不同法域之間訴訟文書的送達、收集證據(jù)、逃犯移交、訴訟移管、判決和仲裁裁決的承認與執(zhí)行等各類司法事務(wù)，相互提供便利，進行合作的活動。《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》（以下稱《基本法》）第2條規(guī)定：“全國人民代表大會授權(quán)香港特別行政區(qū)依照本法的規(guī)定實行高度自治，享有行政管理權(quán)、立法權(quán)、獨立的司法權(quán)和終審權(quán)�！薄跋愀墼械姆桑雌胀ǚ�、衡平法、條例、附屬立法和習(xí)慣法，除同本法相抵觸或經(jīng)香港特別行政區(qū)的立法機關(guān)作出修改者外，予以保留�！保ǖ�8條）“香港特別行政區(qū)不實行社會主義制度和政策，保持原有的資本主義制度和生活方式，五十年不變。”（第5條）根據(jù)上述規(guī)定，香港的回歸使得在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)出現(xiàn)了“一國兩制兩法域”的局面，即在內(nèi)地實行社會主義制度，在香港特別行政區(qū)實行資本主義制度，在內(nèi)地和香港實行各自的法律制度，因而形成了兩個互不相同的獨立、平等的法域及法律制度。兩法域之間的司法協(xié)助是根據(jù)一國兩制產(chǎn)生的，中央法制區(qū)域和香港特別行政區(qū)域之間的司法協(xié)助，其屬區(qū)際司法協(xié)助的性質(zhì)是由《基本法》所確定的。
涉港案件司法協(xié)助的特點可概括為以下幾點：
1.內(nèi)地和香港的區(qū)際司法協(xié)助是單一制國家內(nèi)的司法合作關(guān)系。區(qū)際司法協(xié)助多發(fā)生在復(fù)合制多法域國家，如美國、澳大利亞、瑞士等國。我國的區(qū)際司法協(xié)助是由于特殊的歷史性原因和現(xiàn)實國家統(tǒng)一的需要而產(chǎn)生的。
2.根據(jù)《基本法》的規(guī)定，內(nèi)地實行社會主義制度，香港實行資本主義制度。因此，內(nèi)地和香港的司法協(xié)助是不同社會制度下的區(qū)際司法協(xié)助。
3.內(nèi)地和香港的司法協(xié)助是不同法系的法域之間的司法協(xié)助。香港特別行政區(qū)屬普通法系，內(nèi)地是大陸法系。
4.內(nèi)地和香港都有獨立的立法權(quán)、司法管轄權(quán)和終審法院，因此兩法域的區(qū)際司法協(xié)助沒有統(tǒng)一的終審法院加以協(xié)調(diào)。
上述特點說明，內(nèi)地和香港特別行政區(qū)之間的司法協(xié)助與同一社會制度的復(fù)合制國家的司法協(xié)助相比，更為復(fù)雜和困難，為了進行充分有效的司法協(xié)助，需要解決不同社會制度的法律、不同法系、乃至某些法律理論上的難題。盡管如此，由于香港的順利回歸，使香港成為中央政府領(lǐng)導(dǎo)下的一個特別行政區(qū)，內(nèi)地與香港兩法域之間的司法協(xié)助比香港回歸前要容易得多。
為了使內(nèi)地和香港特別行政區(qū)就所涉案件進行合法、有效、充分的司法協(xié)助，應(yīng)堅持的基本原則是：
1.維護國家統(tǒng)一的原則�！痘痉ā返�1條規(guī)定：“香港特別行政區(qū)是中華人民共和國不可分離的部分。”這一規(guī)定就為兩法域之間開展司法協(xié)助堅持維護國家統(tǒng)一原則提供了法律依據(jù)。內(nèi)地和香港都是中華人民共和國領(lǐng)土不可分離的組成部分，兩法域雖然分屬不同的社會制度，不同的法系，但在開展司法協(xié)助時，各地區(qū)都要從維護國家的統(tǒng)一這一基本原則出發(fā)，任何有損于國家統(tǒng)一的行為都將與建立“一國兩制”統(tǒng)一祖國的根本目的相悖。香港特別行政區(qū)與中央政府的關(guān)系是地方與中央的關(guān)系，香港在中央政府領(lǐng)導(dǎo)下的地方行政區(qū)域�；谶@一原則，內(nèi)地與香港特別行政區(qū)的有關(guān)司法協(xié)助的范圍、方式和途徑都應(yīng)有助于國家的統(tǒng)一。
2.平等互助原則。這里講的平等是指香港特別行政區(qū)和內(nèi)地兩法域的地位平等，而不是指主權(quán)平等。兩地區(qū)在平等基礎(chǔ)上相互協(xié)助，代為一定的訴訟行為。在處理民商事案件時，任何一方的司法機關(guān)都不能強令對方代為執(zhí)行訴訟職責(zé)，以確保兩地區(qū)法院法律地位平等。堅持平等互助原則，就要求兩地區(qū)法院進行司法協(xié)助時要相互信任和諒解，按照有關(guān)協(xié)議的規(guī)定相互委托代為送達司法文書、調(diào)查取證、承認和執(zhí)行對方法院的判決和仲裁機構(gòu)的裁決等。但我們也應(yīng)注意到，由于內(nèi)地和香港特別行政區(qū)分屬兩種社會制度，經(jīng)濟基礎(chǔ)、政治制度、倫理道德、價值觀念等都存有重大差異，因此協(xié)助雙方，在必要時可利用“公共秩序保留”來維護各自的合法權(quán)益，對此雙方應(yīng)互相理解和諒解。
3.協(xié)商原則�！痘痉ā返�95條規(guī)定：“香港特別行政區(qū)可與全國其他地區(qū)的司法機關(guān)通過協(xié)商依法進行司法方面的聯(lián)系和相互提供協(xié)助。”這一規(guī)定為兩法域之間進行司法協(xié)助堅持協(xié)商原則提供了法律依據(jù)。這里說的協(xié)商是指香港特別行政區(qū)的終審法院或高等法院和內(nèi)地各省、自治區(qū)、直轄市的高等法院之間的協(xié)商。因為這一條只規(guī)定“香港特別行政區(qū)”，而沒有泛指香港特別行政區(qū)司法機關(guān)，這一限定性規(guī)定排除了區(qū)域法院、裁判署法庭和其他專門法庭參與協(xié)商的主體資格�；趦煞ㄓ蚍ㄔ褐黧w資格基本平等的考慮，內(nèi)地各中級、區(qū)、縣級法院也無參與協(xié)商的主體資格。這些法院在處理涉港案件，要求司法協(xié)助時，均要通過本地區(qū)的高級法院來進行。
堅持協(xié)商原則，就要求兩法域的司法機關(guān)，任何一方都不能把自己的意志強加于另一方，應(yīng)在平等自愿，意思表示一致的基礎(chǔ)上簽訂司法協(xié)助協(xié)議。要依法進行司法方面的聯(lián)系和相互提供協(xié)助，使法院能夠及時查清事實，正確審結(jié)案件，使判決及時得到執(zhí)行，促進兩法域的民商事交往與合作，維護當(dāng)事人的合法權(quán)益，以利于內(nèi)地的社會主義建設(shè)和香港特別行政區(qū)的繁榮穩(wěn)定。
二、涉港民商事案件司法協(xié)助的范圍、方式和途徑
香港已成為中央政府的一個特別行政區(qū)，兩法域之間的民商事案件司法協(xié)助的范圍無疑將是廣泛的，既包括訴訟文書的送達、詢問證人、搜集證據(jù)，也包括互相承認與執(zhí)行法院的判決和仲裁機構(gòu)的裁決等。
《基本法》第95條的規(guī)定明確了內(nèi)地和香港特別行政區(qū)開展司法協(xié)助的方式和途徑。
（一）訴訟文書的送達。民商事案件的訴訟文書主要是指起訴書，反訴書、答辨書、上訴書的副書、傳票、通知書、裁定書、制決書、調(diào)解書、申請執(zhí)行書等。送達先指司法機關(guān)按法定程序和方式將訴訟文書送交當(dāng)事人和其他訴訟參與人的行為，它是民商案件訴訟中的一項重要制度，它直接關(guān)系到整個訴訟程序能否順利進行，法院能否及時處理民商事糾紛。訴訟文書送達受送達人才能發(fā)生法律效力，司法機關(guān)才與當(dāng)事人及其他訴訟參與人產(chǎn)生訴訟上的法律關(guān)系，才能產(chǎn)生司法審判權(quán)。另外，訴訟中的期限也是從送達之日開始計算，如被告的答辨期間是從送達給被告時開始計算；上訴的期間是在一審判決、裁決送達之后才開始的；申請執(zhí)行的期間是在判決書、裁定書或調(diào)解書送達生效后才開始的。
送達的途徑是由法院互相委托直接送達；當(dāng)事人地址不明無法送達者，公告送達。
（二）詢問證人、搜集證據(jù)。香港特別行政區(qū)因?qū)儆⒚婪ㄏ�，英國的審判實踐認為，調(diào)查取證不屬于法官和司法機關(guān)的職權(quán)范圍，而是由當(dāng)事人及代理律師負責(zé)舉證，法官在審理時只對雙方當(dāng)事人提供的證據(jù)作出法律上的判斷。我國《民事訴訟法》第64條規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集�！�
從這一規(guī)定可以看出，我國民事訴訟法也著重強調(diào)當(dāng)事人的舉證責(zé)任，并把法院收集證據(jù)限定在一定范圍之內(nèi)，但法院仍有調(diào)查取證的責(zé)任。
關(guān)于證據(jù)在立法上的分類，我國《民事訴訟法》第63條根據(jù)不同形式的證據(jù)，按其不同的性質(zhì)、特點，將證據(jù)分為書證、物證、視聽資料、證人證言、當(dāng)事人陳述、鑒定結(jié)論和勘驗筆錄等7種。香港《證據(jù)條例·民事訴訟中的證據(jù)》規(guī)定域外請求在香港取證分為：對證人的口頭或書面訊問、對財產(chǎn)的檢查、拍照、監(jiān)護、保管或扣押、對財產(chǎn)進行取樣、對財產(chǎn)或用財產(chǎn)進行任何實驗、對人身進行醫(yī)學(xué)檢查等5種。盡管內(nèi)地和香港對證據(jù)的立法規(guī)定不一致，但就證據(jù)學(xué)的理論則有相同之處，即證據(jù)必須是客觀存在的事實而且必須是與案件有關(guān)聯(lián)的事實，也就是說和需要證明的民事、商事法律關(guān)系的法律事實有聯(lián)系，與發(fā)生爭議的事實有內(nèi)在聯(lián)系。
由于內(nèi)地和香港歷來存在關(guān)于舉證責(zé)任的分配與證據(jù)分類立法上有相同和不同之處，做到完全統(tǒng)一是困難的。因此筆者認為，內(nèi)地和香港特別行政區(qū)在搜集證據(jù)方面的司法協(xié)助，應(yīng)各從本地法，并充分發(fā)揮兩地區(qū)律師在收集證據(jù)中的作用。
（三）法院判決的承認和執(zhí)行。執(zhí)行是人民法院按照法定程序，行使司法執(zhí)行權(quán)，實施具有執(zhí)行內(nèi)容的法律文書，保障當(dāng)事人的權(quán)利得以實現(xiàn)的活動。在多數(shù)復(fù)合法域的區(qū)際訴訟中，某一法域的判決一般都能在其他法域得到承認和執(zhí)行。如《瑞士聯(lián)邦憲法》和《瑞士償付債務(wù)和破產(chǎn)法》均規(guī)定：任何一個州的法院所作出的判決，都應(yīng)在瑞士聯(lián)邦的領(lǐng)域內(nèi)獲得承認和執(zhí)行，只要它是有權(quán)限和權(quán)力的法院作出，而且被告已得到合法傳喚并參與了有關(guān)訴訟。前蘇聯(lián)各加盟共和國、捷克斯洛伐克、南斯拉夫的法律也規(guī)定：一個管轄區(qū)域內(nèi)法院的判決在整個國家都可以承認和執(zhí)行，而不能要求任何特別的條件。美國憲法中的“誠實信用”條款保證任何一個州的有效判決、裁定能得到所有其他州法院的承認和執(zhí)行，只要有管轄權(quán)的法院的判決是公正的，并給予被告適當(dāng)?shù)耐ㄖ蛥⒓釉V訟的機會。
英國采取的做法是，以統(tǒng)一的立法方式規(guī)定英格蘭、蘇格蘭和北愛爾蘭本土三個法域之間互相承認和執(zhí)行民商事判決問題，而以分別立法的方式規(guī)定本土和海外屬地之間的相互承認和執(zhí)行的事宜。我國內(nèi)地和香港的情況有所不同，香港近百年來是英國的殖民地，回歸前的香港和內(nèi)地的司法協(xié)助是屬于國際司法協(xié)助�；貧w后的香港和內(nèi)地分屬兩種不同的社會制度和法律體系，因此在憲法和中央立法中規(guī)定區(qū)際司法協(xié)助是困難的。現(xiàn)階段應(yīng)根據(jù)《基本法》第95條的規(guī)定，通過內(nèi)地各高級法院與香港特別行政區(qū)終審法院或高等法院簽訂司法協(xié)助協(xié)議解決兩法域法院判決的承認和執(zhí)行問題。
（四）仲裁裁決的承認和執(zhí)行。仲裁裁決的作用主要是通過承認和執(zhí)行來實現(xiàn)。從法律上講，承認和執(zhí)行仲裁裁決實際上就是指法律上承認裁決的效力，并得到司法上的強制執(zhí)行。如果裁決不能得到有效的執(zhí)行，仲裁也就起不到解決爭議的目的。仲裁裁決是民間團體——仲裁機構(gòu)作出的，仲裁機構(gòu)本身沒有強制執(zhí)行的權(quán)力。如果敗訴方拒不執(zhí)行裁決，就要根據(jù)國內(nèi)立法和有關(guān)國際條約的規(guī)定，由有關(guān)國家的法院強制執(zhí)行。因為香港原是英國的海外屬地，深受英美法影響，他們把外國仲裁機構(gòu)的裁決看作是雙方當(dāng)事人之間設(shè)立的一種債務(wù)契約，而不能在香港直接得到承認和執(zhí)行。外國仲裁裁決只能作為向香港法院起訴的依據(jù)，經(jīng)法院審理認為該仲裁裁決與香港法律不相低觸，由香港法院作出與仲裁裁決相同的判決，然后予以執(zhí)行。這種做法對內(nèi)地仲裁勝訴方很不方便，重新在香港法院起訴，將在時間和費用上造成很大浪費。
香港承認和執(zhí)行外國仲裁裁決的另一種方法是，根據(jù)《香港仲裁條例》和《最高法院規(guī)則》等成文法，實行特殊登記程序，即勝訴方或代理律師依據(jù)仲裁裁決向香港高等法院申請執(zhí)行，法院按照同執(zhí)行外國法院判決程序予以登記，經(jīng)法院審查，認為符合執(zhí)行條件的，即予以強制執(zhí)行。這種方法簡便易行，內(nèi)地各地區(qū)高等法院和香港特別行政區(qū)協(xié)商司法協(xié)助時可采這種登記式條款的規(guī)定。
香港回歸后，根據(jù)《基本法》的規(guī)定，享有行政管理權(quán)、立法權(quán)、獨立的司法權(quán)和終審權(quán)，擁有高度的自治權(quán)。香港特別行政區(qū)和內(nèi)地實行不同的社會制度和法律制度。盡管有如此大的差異，但是香港是中華人民共和國政府所屬的一個特別行政區(qū)，內(nèi)地和香港的根本利益是一致的，這就為兩地區(qū)的司法協(xié)助帶來了更多的便利條件。只要兩法域司法機關(guān)相互尊重，認真執(zhí)行《基本法》，兩法域之間的司法協(xié)助就能順利的開展，以盡快的速度正確處理兩地區(qū)的民商事案件，維護當(dāng)事人的合法權(quán)益，促進兩地區(qū)的友好往來，達到共同繁榮穩(wěn)定之目的。
