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外貿(mào)律師 |
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| 國際商事仲裁管轄權(quán)異議的法律問題 |
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出處：法律顧問網(wǎng)·涉外www.coinwram.com
時間：2010/9/26 11:05:00 |
| 國際商事仲裁管轄權(quán)異議的法律問題 |
| 作者：陳啟明 |
一．仲裁的性質(zhì)及其價值取向
仲裁是司法外解決爭議的一種最為制度化的形式，它實際上是一種準(zhǔn)司法的方法。仲裁是雙方就他們之間的糾紛，約請沒有直接利害關(guān)系并具有一定權(quán)威的第三者來居中公斷。一般認(rèn)為仲裁是來源于商人們的發(fā)明創(chuàng)造。當(dāng)事人通過仲裁解決相互之間的爭議，是當(dāng)事人意思自治的體現(xiàn)正如英國的施米托夫教授所言：“商事仲裁法的首要原則，是當(dāng)事人意思自治原則�！碑�(dāng)事人意思自治原則是國際商事仲裁的基本原則。從仲裁協(xié)議的訂立到仲裁庭的組成，從仲裁地點的選擇仲裁程序所使用的語文，從仲裁規(guī)則的適用到仲裁程序的進(jìn)行，無不體現(xiàn)了當(dāng)事人的自治意思。。仲裁庭的管轄權(quán)正是來源于當(dāng)事人仲裁協(xié)議的授權(quán),因此可以說仲裁協(xié)議是仲裁的基石。從某種意義上講，契約是仲裁的本質(zhì)。同時，仲裁不僅具有合意性的因素，而且也具有司法性的因素，因為仲裁必須在一個特定的法律框架下運作。如果綜合地考察仲裁這一解決爭議的方法的性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為它既有契約性質(zhì)，也同時具有司法性質(zhì)。因為仲裁協(xié)議的本質(zhì)是當(dāng)事人自愿訂立的契約，這種契約受到國家法律的保護(hù)，而仲裁庭根據(jù)此項契約作出的仲裁裁決的效力，與法院判決的效力相同，具有可以由法院強制執(zhí)行的性質(zhì)。只有司法性的后盾支持，仲裁才能實現(xiàn)其目的，發(fā)揮其價值。所以，仲裁作為解決爭議的方法，同時具有契約的性質(zhì)和司法的性質(zhì)�？梢哉f，仲裁的司法性和契約性兩者是互為補充并行不悖的。但是仲裁尤其是國際商事仲裁的價值取向與司法裁判是有所不同的，商事仲裁更偏重于效益價值。國際商事活動中當(dāng)事人選擇仲裁方式解決他們之間的爭議，正是為了防止把爭議訴諸法院導(dǎo)致的不確定性、長期拖延、巨額開支和可能的聲譽受損。他們不親睞于延遲的正義。我們可以看到，仲裁的產(chǎn)生本身就是商人們?yōu)榱吮苊庠V訟的煩瑣和不經(jīng)濟(jì)而創(chuàng)造的理性的爭議解決方式。正如聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會秘書處在評論《國際商事仲裁示范法》關(guān)于法院監(jiān)督范圍時指出，仲裁協(xié)議的當(dāng)事各方有意識地決定排除法院的管轄權(quán)，特別在商事案件中，他們寧可要作為權(quán)宜之計的最后定局，也不要曠日持久的法院爭斗。 說效益是國際商事仲裁的最高準(zhǔn)則也毫不過分，這正是人們通過對各項成本的綜合考慮后選擇仲裁作為解決紛爭的手段的原因。
二．對仲裁管轄權(quán)異議的管轄權(quán)
國際商事仲裁管轄權(quán)是指仲裁機構(gòu)或仲裁庭依據(jù)法律的規(guī)定，在當(dāng)事人約定的某種情況發(fā)生時對某一特定的爭議享有審理并做出裁決的權(quán)利，是國際商事仲裁機構(gòu)或仲裁庭有權(quán)對特定的國際商事爭議進(jìn)行審理并做出有拘束力的裁決的依據(jù)。管轄權(quán)異議就是對仲裁機構(gòu)或仲裁庭審理案件并做出裁決的權(quán)力提出抗辯，以否定仲裁機構(gòu)或仲裁庭的管轄權(quán)。管轄權(quán)問題是仲裁程序必須解決的首要問題，是否存在仲裁管轄權(quán)，對于仲裁庭和當(dāng)事人都是十分關(guān)鍵的問題，它是仲裁程序進(jìn)行的基石和條件。
（一）仲裁管轄權(quán)異議的管轄權(quán)在司法程序和仲裁程序之間的分配
目前，大多數(shù)國家的仲裁立法都采取了管轄權(quán)/管轄權(quán)理論，即由仲裁庭來決定自己對特定案件有沒有管轄權(quán)。國際商事仲裁實踐上，自裁管轄理論已經(jīng)在許多國家的國內(nèi)仲裁立法中得以體現(xiàn)。體現(xiàn)此原則的聯(lián)合國貿(mào)法會1976年《仲裁規(guī)則》，也已被世界上各主要常設(shè)仲裁機構(gòu)及各臨時仲裁機構(gòu)在仲裁實踐中采納。而這些常設(shè)仲裁機構(gòu)本身的仲裁規(guī)則，一般也就仲裁庭對其所審理的仲裁案件的管轄權(quán)及仲裁協(xié)議的有效性作出裁定。如國際商會仲裁規(guī)則第８條規(guī)定：“如果一方當(dāng)事人就仲裁協(xié)議的存在或效力提出一種或多種理由，而仲裁院確信存在這種協(xié)議時，仲裁院得在不影響對這種或多種理由的可接受性和實質(zhì)性下決定繼續(xù)仲裁。在這種情況下，有關(guān)仲裁員的管轄權(quán)應(yīng)由該仲裁員本人決定�！�
筆者認(rèn)為，對于法院與仲裁程序之間就管轄權(quán)異議的決定權(quán)分配問題，應(yīng)該堅持仲裁程序?qū)Υ擞袃?yōu)先管轄權(quán)。因為當(dāng)事人選擇仲裁，而仲裁庭卻不具有決定管轄權(quán)的權(quán)力，這是難以想象的。當(dāng)爭議雙方約定將他們之間的爭議提交仲裁解決時，他們的本意一般而言是將協(xié)議項下的所有的爭議交由仲裁解決，而不是由法院決定。在無相反約定的情況下，仲裁協(xié)議的當(dāng)事人的意思是將協(xié)議項下的爭議的管轄權(quán)的權(quán)力賦予仲裁庭。 筆者認(rèn)為，鑒于合意因素在國際商事仲裁中居于主導(dǎo)地位，法院審查應(yīng)限制在最低限度，所以應(yīng)該盡量滿足當(dāng)事人通過仲裁解決爭端的意愿，以充分充分反映仲裁的契約本質(zhì)，除非仲裁協(xié)議存在根本違反公共秩序的情況，否則不應(yīng)干預(yù)仲裁庭的管轄權(quán)。法國法就認(rèn)為只要協(xié)議不是明顯無效法院就不予管轄。事實上，為了保證裁決得到執(zhí)行，維護(hù)仲裁的聲譽和威信，促進(jìn)仲裁的發(fā)展，仲裁庭也不會漠視完全無效或有根本缺陷的仲裁協(xié)議，這一點通過仲裁員選拔的嚴(yán)格條件已經(jīng)得到有力保障。另外實踐中有過這樣的案例： 在“地球洋”輪定期租船合同爭議案中，雙方約定在上海提交仲裁，CIETAC上海分會向申訴人說明海事爭議應(yīng)向中國海事仲裁委員會申請仲裁，但申請人堅持在上海分會仲裁，被申請人應(yīng)訴且沒有提出管轄權(quán)異議。CIETAC還是以租船合同糾紛屬于中國海事仲裁委員會管轄為由指令上海分會撤銷該案。中國政府曾規(guī)定中國海事仲裁委員會是受理海事糾紛的專門機構(gòu)，雖然理論上經(jīng)濟(jì)貿(mào)易爭議包括海事爭議，但習(xí)慣上CIETAC不受理海事爭議。雖然當(dāng)事人沒有提出管轄權(quán)異議，但爭議的可仲裁性及仲裁庭或仲裁員行使管轄權(quán)不得違背仲裁地、裁決執(zhí)行地的公共政策不因當(dāng)事人無異議而可以改變，上海分會越權(quán)管轄所做出的裁決完全有可能被法院撤銷或不予執(zhí)行。為避免不必要的浪費勞動，也出于維護(hù)仲裁機構(gòu)和仲裁庭的聲譽考慮，仲裁機構(gòu)和仲裁庭主動提出管轄權(quán)異議，中止仲裁程序的進(jìn)行。這一案例正有力地證明了上面的觀點。
按照各國有關(guān)國際商事仲裁立法與實踐，如果一方當(dāng)事人率先將仲裁協(xié)議項下的爭議提交仲裁，而另一方當(dāng)事人就此提出異議的情況下，仲裁機構(gòu)或仲裁庭有權(quán)對此作出裁定。在這種情況下，仲裁庭應(yīng)當(dāng)首先就其對仲裁協(xié)議項下事項的管轄權(quán)作出裁決，即自裁管轄一般應(yīng)當(dāng)置于優(yōu)先的地位。另一方當(dāng)事人如果不服此裁決，可依據(jù)應(yīng)當(dāng)適用的法律（一般為仲裁地法律），在法律規(guī)定的期限內(nèi)，向當(dāng)?shù)胤ㄔ禾岢錾暝V。一些國家的法律還對此項訴訟規(guī)定了其他一些附加條件。例如，如根據(jù)英國1996年《仲裁法》第32條的規(guī)定，在仲裁程序開始后，法院所受理的對仲裁庭就其管轄權(quán)作出的決定的異議，必須有該方當(dāng)事人與仲裁程序的所有其他當(dāng)事人之間訂立的書面協(xié)議，或者經(jīng)仲裁庭同意且滿足法院認(rèn)定的如下條件：（1）法院對此問題作出決定很可能大量地節(jié)省各方面的費用；（2）此項申請必須是毫不遲延地提出；（3）法院對此作出裁定有其充分的理由。可見，在以保守而著稱的英國，對仲裁庭作出的關(guān)于仲裁協(xié)議的有效性及其管轄權(quán)的決定提出的司法復(fù)審，有著嚴(yán)格的限制。 此項限制說明了法院對仲裁庭自裁管轄的尊重。如果仲裁庭已經(jīng)就其管轄權(quán)作出決定，法院一般情況下都會支持這種裁定，除非法院認(rèn)定仲裁協(xié)議無效。筆者認(rèn)為英國的做法較為可采，值得借鑒。各國普遍認(rèn)為，對仲裁協(xié)議的效力和仲裁庭的管轄權(quán)問題，法院享有最終確認(rèn)權(quán)，這是不言而喻的，因為畢竟仲裁機構(gòu)是民間組織而法院是代表國家行使審判權(quán)的機關(guān)，法院具有更大的權(quán)威性。國際公約、國際性的權(quán)威文件及各國仲裁法幾乎都有這方面的規(guī)定。 國際商事仲裁程序開始后，無論是申請人還是被申請人，如果對仲裁機構(gòu)或仲裁庭的全部或部分管轄權(quán)有異議，應(yīng)及時提出，這是大多數(shù)國家仲裁法和仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則所要求的。毫無疑問，當(dāng)事人及時抗辯管轄權(quán)的權(quán)利，有助于保證仲裁程序在尊重當(dāng)事人意愿及法律規(guī)定的基礎(chǔ)上進(jìn)行，也有助于仲裁庭及時確定自己的管轄權(quán)，以免無謂地浪費當(dāng)事人的時間、精力和金錢。但是，如果說這一點值得肯定的話，在裁決的承認(rèn)和執(zhí)行階段還要對管轄權(quán)問題再作審查就不能認(rèn)為是合理的。關(guān)于管轄權(quán)的問題只宜一次性解決，不應(yīng)因為當(dāng)事人的要求或仲裁員或仲裁機構(gòu)的原因而得到重新考慮，更不應(yīng)變更過去的決定。司法程序中，有很多關(guān)于程序問題的決定是不允許上訴的，因為有的程序決定是針對程序步驟的時限的，一旦做出，必須立即生效，因為允許上訴會使程序的總時間不可避免的延長，而且可能造成程序的混亂。如果允許當(dāng)事人可以任意對管轄權(quán)決定提出挑戰(zhàn)，要求重復(fù)作決定，其后果只能是程序權(quán)力被濫用，正常程序被延誤，當(dāng)事人遭受額外經(jīng)濟(jì)和時間方面的損失，不合理地增加解決爭議的成本�！吨俨梅ā返�58條、63條、70條和71條規(guī)定，沒有仲裁協(xié)議（仲裁條款），或者裁決的事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁委員會無權(quán)仲裁的，也就是說，沒有仲裁管轄權(quán)的，仲裁裁決將被法院撤銷或不予執(zhí)行。這就意味著仲裁程序結(jié)束后，當(dāng)事人（主要是敗訴方）還有機會對仲裁管轄權(quán)提出異議。這在事實上是抵消了關(guān)于管轄權(quán)異議的提出的時間上的限制，為當(dāng)事人不當(dāng)拖延實質(zhì)爭議解決提供了法律依據(jù)。英國法律諺語中有“延誤的公正等于不公正”（Justice delayed is justice denied)之說， 這種做法似乎和各國民事程序法理論所強調(diào)的效率目標(biāo)是相矛盾的。但是包括紐約公約在內(nèi)，各國立法都賦予仲裁地法院和仲裁裁決執(zhí)行地的法院審查仲裁管轄權(quán)糾紛的最終權(quán)力，無論其他機構(gòu)或仲裁庭是否審查過這一問題，還得重新再審一次。這種審查，意味著訴訟程序的重開，意味著當(dāng)事人和有關(guān)機構(gòu)的人力、精力、物力和財力的投入，造成社會資源的浪費。如此則根本與仲裁制度的價值取向背道而馳，損害仲裁威信，也為敗訴一方當(dāng)事人惡意防礙仲裁裁決的執(zhí)行大開了方便之門。
（二）仲裁機構(gòu)與仲裁庭之間就管轄權(quán)異議之決定權(quán)的分配
在機構(gòu)仲裁中，出現(xiàn)管轄權(quán)糾紛，是由仲裁機構(gòu)還是由仲裁庭來決定呢？大多數(shù)國家都承認(rèn)仲裁庭有權(quán)調(diào)查對自身提出的管轄權(quán)異議，其原因是這是仲裁庭固有的權(quán)力，是仲裁庭能正常工作所必不可少的基本權(quán)力。如《歐洲國際商事仲裁公約》第5.3條規(guī)定，仲裁庭能夠決定仲裁協(xié)議是否存在，有權(quán)對自己的管轄權(quán)做出決定。1985年聯(lián)合國《國際商事仲裁示范法》第16條第1款規(guī)定：“仲裁庭可以對其自身的管轄權(quán)包括對仲裁協(xié)議的存在或效力的任何異議，做出決定。”相比之下，中國規(guī)定由仲裁機構(gòu)來決定對管轄權(quán)的異議，是比較特殊的�！吨俨梅ā返�20條規(guī)定，當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會做出決定；CIETAC2000年規(guī)則第4條也規(guī)定，仲裁委員會有權(quán)對仲裁協(xié)議的存在、效力以及仲裁案件的管轄權(quán)做出決定。筆者認(rèn)為，該做法也有其合理的一面：我國仲裁法第24條規(guī)定“仲裁委員會收到仲裁申請書之日起５日內(nèi)，認(rèn)為符合受理條件的，應(yīng)當(dāng)受理；認(rèn)為不符合受理條件的，應(yīng)當(dāng)書面通知當(dāng)事人不予受理”。這表明立法者希望盡快審查仲裁申請，盡快就管轄權(quán)異議作出決定，這正符合仲裁的效率目標(biāo)。事實上，對仲裁協(xié)議的存在及效力的異議多發(fā)生在仲裁庭組成之前，這時候當(dāng)然只能由仲裁委員會就這一問題根據(jù)表面證據(jù)做出決定，以使仲裁程序能夠繼續(xù)進(jìn)行下去。當(dāng)然其他情況下的異議則應(yīng)由仲裁庭決定，立法上對此應(yīng)予以明確。
三．仲裁管轄權(quán)異議中的默示推定棄權(quán)問題
仲裁是當(dāng)事人之間的一項契約安排，合意因素在國際商事仲裁中更是居于主導(dǎo)地位。契約性是制衡仲裁效益與社會公正的保證。 因而，意思自治構(gòu)成了國際商事仲裁的首要原則，這一觀點已經(jīng)為多數(shù)國家所采納，并在有關(guān)國際商事仲裁的國際公約和各國仲裁立法中作為一項基本原則得以確立。聯(lián)合國《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》第２條第３款規(guī)定：“當(dāng)事人就訴訟事項訂有本條所稱之協(xié)議者，締約國法院受理訴訟時應(yīng)依當(dāng)事人一造之請求，命當(dāng)事人提交仲裁，……。”這一規(guī)定肯定了仲裁協(xié)議具有排除法院管轄權(quán)這一作用，只要有合法有效的仲裁協(xié)議存在，即使一方當(dāng)事人違反協(xié)議向法院起訴，法院也不能受理，而應(yīng)命其提交仲裁，即使受理了，另一方當(dāng)事人也有權(quán)請求法院終止訴訟程序。當(dāng)然，無效的仲裁協(xié)議例外。
筆者認(rèn)為，鑒于仲裁的契約本質(zhì)以及當(dāng)事人選擇仲裁方式所追求的效益目標(biāo)，法院應(yīng)該重視仲裁管轄權(quán)優(yōu)先的原則，不應(yīng)草率地否定仲裁庭的管轄權(quán)。隨著國際社會普遍對仲裁采取越來越寬松的態(tài)度，這也要求減少對仲裁的不當(dāng)干預(yù)，盡量尊重當(dāng)事人選擇仲裁作為解決爭議手段的意愿。雖說不一定采取盡可能使仲裁協(xié)議有效的做法，但至少不應(yīng)該任意否定仲裁協(xié)議。例如，盡管英國法院可以對仲裁行使人們所熟知的監(jiān)督管轄權(quán)，但在解釋仲裁協(xié)議時，都盡可能地尊重雙方當(dāng)事人的意思。英國法院總是盡量滿足當(dāng)事人的意愿，如遇到仲裁條款有明顯缺陷時，總是對當(dāng)事人之間的協(xié)議作出在商業(yè)上發(fā)揮效益的解釋，但該協(xié)議須使當(dāng)事人能夠使用這種善意的解釋。 因為仲裁協(xié)議的存在與否及其效力并不專為哪一方利益服務(wù)，并非單方面有利于哪一方，因為仲裁庭是中立的，不能斷言主張仲裁協(xié)議有效的一方必然從中獲利而主張管轄權(quán)異議的一方必然受損。但是在現(xiàn)行仲裁與訴訟關(guān)系格局下，也應(yīng)保護(hù)當(dāng)事人提出管轄權(quán)異議的正當(dāng)權(quán)利，這兩者應(yīng)該并行不悖。誠然，從維護(hù)當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)利考慮，理應(yīng)給予當(dāng)事人提出管轄權(quán)異議的機會和合理時間，這是必要的。但同時不容忽視的是當(dāng)事人有可能而且確實已在實踐中利用允許其提出管轄權(quán)異議作為手段，來達(dá)到拖延仲裁程序的目的。顯然，如果為了給當(dāng)事人提供提出管轄權(quán)異議的機會或時間而使另一方當(dāng)事人的權(quán)利受損，對當(dāng)事人雙方是不公平的，也是違背司法公正這一基本原則的。
我國仲裁法第26條規(guī)定：“當(dāng)事人達(dá)成仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴未聲明有仲裁協(xié)議，人民法院受理后，另一方在首次開庭前提交仲裁協(xié)議的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回起訴，但仲裁協(xié)議無效的除外；另一方在首次開庭前未對人民法院受理該案提出異議的，視為放棄仲裁協(xié)議，人民法院應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理�！痹摋l規(guī)定的初衷在于保證爭議解決的順利進(jìn)行，故在已存在仲裁協(xié)議而一方擅自向人民法院起訴的情況下，即使另一方未對人民法院受理案件提出異議，也“視為”放棄仲裁協(xié)議。支持這一做法的理由一般是，認(rèn)為既然仲裁的管轄權(quán)來源于當(dāng)事人的合意授權(quán)，當(dāng)事人當(dāng)然可以合意變更之前的仲裁協(xié)議，繼而認(rèn)為在該條規(guī)定的情況下另一方當(dāng)事人已經(jīng)以自己的沉默表明了放棄之前仲裁協(xié)議的意思。但是，在該情況下是否能認(rèn)定當(dāng)事人已經(jīng)變更了自己的意思呢？筆者認(rèn)為，我國仲裁法的這一規(guī)定存在不當(dāng)之處，值得商榷。一般來講，在沒有意思表示或可以對當(dāng)事人的意圖加以推定的行為時，沉默通常不會產(chǎn)生任何法律后果。關(guān)于意思自治的表示方式問題我國法上一般不承認(rèn)默示，但有什么理由認(rèn)為在本有協(xié)議的情況下當(dāng)事人一方不對另一方當(dāng)事人擅自提起的訴訟主張抗辯應(yīng)“視為”棄權(quán)呢？這可能助長某些當(dāng)事人任意拖延仲裁濫用訴權(quán)的行為，以至于導(dǎo)致防礙仲裁進(jìn)行的惡果，也不利于仲裁制度目的的實現(xiàn)，仲裁的效率價值更是無從談起。如果說法院對仲裁協(xié)議當(dāng)事人未就另一方當(dāng)事人擅自向法院提起的訴訟主張仲裁協(xié)議或抗辯，法院就認(rèn)定當(dāng)事人棄權(quán)，那么在協(xié)議形式上有效和不明顯違反法律之強行規(guī)定的情況下，仲裁庭更有理由認(rèn)定未對仲裁庭的合理管轄申請管轄權(quán)異議的另一方當(dāng)事人推定放棄了異議權(quán)。因為，在正常的情況下，當(dāng)事人有理由認(rèn)為仲裁協(xié)議應(yīng)予執(zhí)行、仲裁能夠?qū)嵤�。顯然，對當(dāng)事人的這一合理預(yù)期更應(yīng)予以保護(hù)。否則不利于維護(hù)仲裁制度的威信。對于這一問題存在較大的探討空間，立法上應(yīng)予以足夠重視，以進(jìn)一步完善我國的仲裁法律制度，從而促進(jìn)國際商事仲裁的發(fā)展，提高我國的商事仲裁在國際上的地位。 |
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