作者：李康，單位為四川省高級人民法院

隨著勞動用工制度的深刻變革，勞動法律制度不斷完善，勞動爭議案件呈現(xiàn)出數(shù)量膨脹化、內(nèi)容復雜化、區(qū)間多樣化、訴訟群體化和難度增大化的特點，筆者就此作一些探討，以供同仁商榷。

　　一、人民法院的受案范圍

　�。ㄒ唬┥鐣�保險爭議應否全部納入人民法院受案范圍

　　《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》確定了社會保險爭議屬于勞動爭議，但是否應把所有社會保險爭議全部納入人民法院受案范圍，是一個在實踐中爭議廣泛的問題。最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》【法釋（2001）14號】（以下簡稱“《解釋》”）規(guī)定，勞動者退休后，與尚未參加社會保險統(tǒng)籌的原用人單位因追索養(yǎng)老金、醫(yī)療費、工傷保險待遇和其他社會保險費而發(fā)生糾紛的，人民法院應當受理。最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（三）【法釋（2010）12號】（以下簡稱“《解釋三》”）對此問題做了一些調(diào)整，適用主體擴大到在職的勞動者，適用時間不限于勞動者退休后。筆者以為，對于已經(jīng)由用人單位辦理了社會保險手續(xù)，但因用人單位欠繳、拒繳社會保險費或者因繳費年限、繳費基數(shù)等發(fā)生的爭議，應當由社會保險管理部門解決處理，不應納入人民法院受案范圍。因為，用人單位、勞動者和社會保險機構(gòu)就欠費等發(fā)生爭議，是征收與繳納之間的糾紛，屬于行政管理的范疇，帶有社會管理的性質(zhì)，不是單一的勞動者與用人單位之間的社會保險爭議。對于因用人單位沒有為勞動者辦理社會保險手續(xù)，且社會保險經(jīng)辦機構(gòu)不能補辦導致勞動者不能享受社會保險待遇，要求用人單位賠償損失的，則屬于社會保險爭議糾紛，人民法院應當依法受理。

　�。ǘ�）企業(yè)自主改制引發(fā)的爭議應否納入人民法院受案范圍

　　企業(yè)改制是指依法改變企業(yè)原有的資本結(jié)構(gòu)、組織形式、經(jīng)營管理模式或者體制等，使其在客觀上適應企業(yè)發(fā)展的新的需要的過程。在我國，一般是將原單一所有制的國有、集體企業(yè)改為多元投資主體的公司制企業(yè)和股份合作制企業(yè)或者是內(nèi)外資企業(yè)互轉(zhuǎn)。筆者以為，企業(yè)職工下崗、整體拖欠職工工資是企業(yè)制度改革和勞動用工制度改革中出現(xiàn)的特殊現(xiàn)象，不是履行勞動合同中的問題，由此引發(fā)的糾紛，應當由政府有關部門按照企業(yè)改制的政策規(guī)定統(tǒng)籌解決，不屬于勞動爭議案件，不應以民事案件立案審理。但隨著經(jīng)濟體制改革的逐步深入，不論是國有企業(yè)，還是民營企業(yè)，其改制已越來越呈現(xiàn)出多元化特征，而不局限于政府或者相關部門主導。對于企業(yè)自主改制引發(fā)的爭議處理，完全是在法律規(guī)定的層面上進行，因此，對于這部分勞動爭議案件，人民法院應予受理。

　�。ㄈ�）加付賠償金能否納入人民法院受案范圍

　　《勞動合同法》第85條規(guī)定，用人單位有法定情形之一的，由勞動行政部門責令限期支付勞動報酬、加班費或者經(jīng)濟補償；勞動報酬低于當?shù)刈畹凸べY標準的，應當支付其差額部分；逾期不支付的，責令用人單位按應付金額50％以上100％以下的標準向勞動者加付賠償金。對于本條的理解是：對于用人單位拖欠勞動者勞動報酬、加班費或者經(jīng)濟補償?shù)�，勞動者可以向人民法院起訴，要求用人單位支付勞動報酬、加班費或者經(jīng)濟補償，同時也可以主張加付的賠償金。但其加付的賠償金如果要獲得人民法院的支持，必須有一個前提，即勞動者必須就用人單位拖欠其勞動報酬、加班費或者經(jīng)濟補償?shù)倪`法行為先向勞動行政部門投訴，勞動行政部門在責令用人單位限期支付后，[1]用人單位仍未支付，此種情況下才存在加付賠償金，如果未經(jīng)過這一前置程序，勞動者直接主張加付賠償金，人民法院不予支持。

　　二、勞動關系的認定

　�。ㄒ唬┮严硎莛B(yǎng)老保險待遇或者領取退休金的人員與用人單位發(fā)生爭議應否按勞動關系處理

　　按照《勞動合同法》第44條第2項及《勞動法》第73條的規(guī)定，享受基本養(yǎng)老保險待遇的，勞動合同終止。勞動者依法享受養(yǎng)老保險待遇，是勞動者與用人單位勞動合同終止的法定原因，勞動者享受基本養(yǎng)老保險待遇離休或者退休，雖然法律不禁止再就業(yè)，但已不是《勞動法》意義上的勞動者，不能享受《勞動法》中所規(guī)定的全部權(quán)利。根據(jù)原勞動部《關于實行勞動合同制度若干問題的通知》第13條規(guī)定，已享受養(yǎng)老保險待遇的離退休人員被再次聘用時，用人單位應與其簽訂書面協(xié)議，明確聘用期內(nèi)的工作內(nèi)容、報酬、醫(yī)療、勞保待遇等權(quán)利和義務，離退休人員被用人單位聘用或者被返聘回原單位不再簽訂勞動合同。

　　據(jù)此，筆者以為，被用人單位聘用或者被返聘回原單位的離退休人員，與用人單位或者原工作單位之間不存在勞動關系，而是勞務關系。勞動關系不同于勞務關系。首先，兩者對當事人的要求不同。勞動關系的當事人是特定的，即勞動者必須符合《勞動法》規(guī)定的條件，具有勞動能力和行為能力的自然人，勞動者與用人單位之間是隸屬和從屬關系。而勞務關系的當事人則不同，勞務提供方可以是自然人，也可以是法人或者其他組織，勞務關系的當事人之間是平等的民事關系。其次，兩者對當事人的權(quán)利義務不同。勞動關系中的勞動者，除享受工資待遇外，還享有社會保險和福利等勞動權(quán)利和待遇，而勞務關系的當事人不享有社會保險和福利等待遇。再次，兩者在法律適用上不同。勞動關系受勞動法律調(diào)整，勞動法屬于社會法范疇，在法律制度的設計上，突出對勞動者的保護。而勞務關系受民事法律規(guī)范調(diào)整，民法屬于私法范疇，對當事人的權(quán)利進行平等保護。最后，兩者在處理爭議的程序上不同。勞動爭議的雙方當事人發(fā)生勞動爭議，有特定的程序，而因勞務關系發(fā)生糾紛的解決方式，則適用于民事爭議的處理方式，當事人可以直接向人民法院提起民事訴訟。因此，被用人單位聘用或者被返聘回原單位的離退休人員與聘用單位之間的爭議應按勞務關系的法律規(guī)定和程序處理。

　�。ǘ�）企業(yè)停薪留職人員、內(nèi)退人員等與新用人單位能否建立勞動關系

　　雙重勞動關系，主要是指同一個勞動者同時與兩個以上的用人單位建立勞動關系，該勞動關系既有可能是勞動合同關系，也有可能是事實勞動關系。雙重勞動關系分為被動型勞動關系和主動型勞動關系，被動型勞動關系是停薪留職人員、內(nèi)退人員、下崗待崗人員、企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員與其他用人單位建立勞動關系所形成的雙重勞動關系。主動型勞動關系是不定時工作制的勞動者、非全日制用工的勞動者，甚至全日制用工的勞動者利用工作時間之外的時間，與其他用人單位建立勞動關系所形成的雙重勞動關系。無論是被動型勞動關系，還是主動型勞動關系，勞動者與新的用人單位因勞動關系產(chǎn)生的爭議，應當適用勞動法律、法規(guī)。新的用人單位不僅有繳納社會保險的義務，而且在發(fā)生工傷事故時有賠償?shù)牧x務，在勞動合同解除或者終止后有補償?shù)牧x務。

　　（三）解除或者終止勞動合同條款的效力認定

　　在勞動爭議案件中，一些用人單位與勞動者終止或者解除勞動合同時，就勞動合同的解除或者終止事宜達成協(xié)議，包括相關手續(xù)的辦理、工資報酬、加班費、經(jīng)濟補償或者賠償金等。這種協(xié)議的達成，是指雙方當事人協(xié)商解除合同以及解除后的法律后果的合意，在其他情形下，主要是對合同解除后的雙方當事人權(quán)利義務作出何種安排的協(xié)議，在性質(zhì)上，是對勞動合同解除或者終止后的權(quán)利義務，依據(jù)當事人意思自治的安排。但是，由于該協(xié)議根源于之前的勞動合同，并以之前的勞動合同為基礎，實際上是勞動合同的后合同權(quán)利義務的表現(xiàn)，因此，性質(zhì)上仍然應當認定為勞動合同的一種，在效力規(guī)則上，應當首先適用《勞動法》和《勞動合同法》的相關規(guī)定。不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定和不存在欺詐、脅迫或者乘人之危這兩種情形的，應當認定協(xié)議有效，協(xié)議中約定的加班費、經(jīng)濟補償?shù)陀诜ǘ�標準的，應當認定約定有效。免除或者減少賠償金的約定，也應當認定有效。如果勞動者與用人單位簽訂解除或者終止勞動合同后的權(quán)利義務的協(xié)議中，關于支付工資報酬、加班費的約定低于最低工資標準的，應當認定該約定無效。有重大誤解或者顯失公平的，當事人請求撤銷，人民法院應當予以支持，但是，當事人的撤銷權(quán)，應當受到除斥期間的限制，由于該協(xié)議具有勞動合同和一般合同的雙重屬性，應當適用《合同法》第55條的規(guī)定。

　　三、勞動爭議責任的分擔

　　（一）加班費舉證責任應如何分配

　　《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第6條規(guī)定，勞動爭議適用“誰主張、誰舉證”的原則，追索加班費案件也不例外。勞動者主張加班費應當就加班事實舉證，由于勞動者所能提供的加班證據(jù)有限，這類證據(jù)大都由用人單位持有，勞動者很難取得。在這種情況下，由勞動者舉證證明其加班天數(shù)及加班費數(shù)額的多少，將置勞動者于不利之地。反之，若將加班費列入舉證責任倒置的范圍，由用人單位舉證，當用人單位不提供加班證據(jù)或者提供不出否認加班事實的證據(jù)，則推定勞動者所稱的加班事實成立，這樣缺乏法律依據(jù)。

　　筆者以為，加班費舉證責任的分配既應考慮勞動者舉證的實際困難，也應考慮用人單位權(quán)益的保護，力爭在勞動者權(quán)益和用人單位權(quán)益間尋求平衡。只要勞動者一方提供的基本證據(jù)或者初步證據(jù)可以證明有加班的事實，即可視為其舉證責任已經(jīng)完成。勞動者提供的加班證據(jù)既可以是考勤表、交接班記錄、加班通知；也可以是工資條、證人證言等等，凡是能夠證明其加班的證據(jù)都可以提供。同樣，對于勞動者主張加班事實的證據(jù)由用人單位掌握管理的，勞動者仍然要對這一主張負有舉證責任，當勞動者舉證證明了加班事實的證據(jù)屬于用人單位掌握管理后，用人單位即應當提供；用人單位不提供的，就應當承擔不利后果。[2]

　�。ǘ�）不具備合法經(jīng)營資格的用人單位及其出資人應否承擔責任

　　根據(jù)原勞動部《關于確立勞動關系有關事項的通知》規(guī)定，非法用工主體由于主體不適格與勞動者不建立勞動關系，在《解釋三》出臺前的司法實踐中，勞動仲裁不受理非法用工主體與勞動者之間的用工爭議�！督忉屓�》第4條規(guī)定：“勞動者與未辦理營業(yè)執(zhí)照、營業(yè)執(zhí)照被吊銷或者營業(yè)期限屆滿仍繼續(xù)經(jīng)營的用人單位發(fā)生爭議的，應當將用人單位或者其出資人列為當事人�！�

　　筆者以為，上述司法解釋的規(guī)定是合理的，不僅區(qū)分了行政法律關系和民事法律關系，而且注重勞動者民事權(quán)益的實現(xiàn)。

　　首先，用人單位不具備合法經(jīng)營資格是行政法律關系問題，用人單位和勞動者之間的勞動合同是民事法律關系問題，不能因用人單位不具備合法經(jīng)營資格這一行政法律關系問題而否定用人單位與勞動者之間的民事法律行為。不具備合法經(jīng)營資格的用人單位與勞動者簽訂的勞動合同是無效合同，對于勞動者已經(jīng)履行勞動的，應當列用人單位或者其出資人為當事人，承擔給付勞動者勞動報酬、經(jīng)濟補償和賠償金的責任。不具備合法經(jīng)營資格主要包括未辦理營業(yè)執(zhí)照、營業(yè)執(zhí)照被吊銷[3]或者營業(yè)期限屆滿仍繼續(xù)經(jīng)營的。非法用工主體由于違反工商登記的規(guī)定，理應受到行政處罰，但行政違法行為不應影響到其民事行為的效力。只要非法用人單位與勞動者之間簽訂的不是違反法律強行性規(guī)定、違背社會善良風俗和社會公共道德的勞動合同，即便存在非法用工，也應當承認其勞動關系的存在，由用人單位承擔相應的責任，[4]不具備合法經(jīng)營資格的用人單位的勞動者已經(jīng)付出勞動的，用人單位不能以自己不具備合法經(jīng)營資格而免責，勞動者仍有權(quán)依照有關規(guī)定向用人單位索取相應勞動報酬、經(jīng)濟補償或者賠償金。

　　其次，將出資人列為當事人有利于對勞動者權(quán)益的保護。由于用人單位不具備合法經(jīng)營資格，其招用勞動者的行為本身是錯誤的，而該行為主要由用人單位的出資人決定的，且有的不具備合法經(jīng)營資格的用人單位無力支付勞動者的勞動報酬、經(jīng)濟補償或者賠償金，如果不具備合法經(jīng)營資格的用人單位被依法取締或者不存在，則應由出資人向勞動者承擔相應的勞動報酬、經(jīng)濟補償或者賠償金，否則，勞動者的訴求難以真正得以實現(xiàn)。

　　（三）以掛靠等形式借用資質(zhì)的出借方應否承擔責任

　　在實踐中，有不具備合法經(jīng)營資格的用人單位以掛靠等形式借用他人營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營，由于出借行為導致勞動者有理由相信招用他的用人單位具備合法經(jīng)營資格，甚至認為出借營業(yè)執(zhí)照一方即是用人單位。正是基于這些足以使其產(chǎn)生合理認識的表象，勞動者才付出了勞動。因此，當勞動者因追索勞動報酬、經(jīng)濟補償或者賠償金與用人單位發(fā)生爭議時，應當把出借營業(yè)執(zhí)照一方列為當事人，并且要承擔相應的責任。需要注意的是，不論以掛靠等形式出借營業(yè)執(zhí)照是否為有償，均不影響其作為當事人的地位。[5]

　　四、勞動仲裁與訴訟程序的銜接問題

　　（一）勞動仲裁調(diào)解書的效力

　　勞動人事爭議仲裁委員會作出的調(diào)解書已經(jīng)發(fā)生法律效力，

一方當事人反悔提起訴訟的，人民法院不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。因為反悔而起訴到法院的，不管是主張調(diào)解協(xié)議違反合法自愿原則，還是主張調(diào)解協(xié)議內(nèi)容違反法律、法規(guī)，侵犯社會公共利益和他人的合法權(quán)益，都不能作為人民法院主管案件范圍。根據(jù)《解釋》第21條和《民事訴訟法》第213條的規(guī)定，當事人申請人民法院執(zhí)行勞動人事爭議仲裁委員會作出的已經(jīng)發(fā)生法律效力調(diào)解書，被申請人申請不予執(zhí)行的，人民法院經(jīng)審查認為，裁決的事項不屬于勞動爭議仲裁范圍或者勞動爭議仲裁機構(gòu)無權(quán)仲裁的、適用法律確有錯誤的、仲裁員仲裁該案時有徇私舞弊枉法裁決行為的、裁決違背社會公共利益的，人民法院可以裁定不予執(zhí)行，當事人在收到人民法院不予執(zhí)行的裁定書之次日30日內(nèi)，就該勞動爭議事項向人民法院起訴。

　　（二）有正當理由逾期作出受理決定或者仲裁裁決的效力

　　根據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第29條、第43條的規(guī)定，仲裁庭裁決勞動爭議案件，應當自勞動爭議仲裁委員會受理仲裁申請之日起45日內(nèi)結(jié)束，案件復雜需要延期的，經(jīng)勞動爭議仲裁委員會主任批準，可以延期并書面通知當事人，但是，延長期限不得超過15日，仲裁機構(gòu)逾期未作出受理或者仲裁裁決的，當事人可以直接向人民法院提起訴訟。我國目前的勞動爭議處理實行的是“一調(diào)一裁兩審”制度。仲裁是訴訟前置程序，不經(jīng)仲裁，當事人不能直接向人民法院提起訴訟。案件通過調(diào)解和仲裁，有利于勞動爭議能夠盡可能在比較平和的氣氛中得到解決，盡量減少打官司。所以，如果仲裁機構(gòu)因為有正當事由而不能在法定期限內(nèi)作出處理決定的，應當盡可能從時間上給予一定寬限，使勞動爭議能夠在最初階段予以化解，而不必繼續(xù)漫長的訴訟程序。這種做法有利于維護“一調(diào)一裁兩審”制度的穩(wěn)定，避免該制度流于形式，防止大量勞動爭議案件未經(jīng)仲裁就進入審判程序�！督忉屓�》規(guī)定仲裁程序存在下列事由即為正當事由，即使逾期當事人也不能直接向人民法院起訴：（一）移送管轄的，對于仲裁機構(gòu)作出不予受理決定移送管轄的，參照《民事訴訟法》關于移送管轄規(guī)定處理；（二）正在送達或者送達延誤的，仲裁機構(gòu)的送達，可以參照民事訴訟關于送達方式的有關規(guī)定執(zhí)行；（三）等待訴訟、評殘結(jié)論的；（四）啟動鑒定程序，或者委托其他部門調(diào)查取證的；（五）因正當理由，案件正在勞動人事爭議仲裁委員會等待仲裁的；（六）其他正當事由。

　�。ㄈ�）仲裁遺漏當事人的不必重新仲裁

　　對于已經(jīng)作出的仲裁裁決，遺漏了必須共同參加訴訟的當事人，仲裁機構(gòu)不能自行追加或者經(jīng)當事人申請追加后再次重新仲裁。當事人可以依照《勞動爭議調(diào)解仲裁法》的規(guī)定，直接向人民法院提起訴訟后，經(jīng)當事人申請或者人民法院依職權(quán)追加后一并參加訴訟。對于被追加的當事人應當承擔責任的，人民法院應當直接作出調(diào)解或者依法判決其承擔責任。

　�。ㄋ模┢鹪V與撤裁發(fā)生矛盾時優(yōu)先適用起訴程序

　　勞動者向人民法院提起訴訟的同時，用人單位也向中級人民法院申請撤裁，即上述兩類異議程序同時啟動時，是否應當同時進行，還是由某一程序吞并另一程序，或者是在處理順序上存在一定的先后關系，《勞動爭議調(diào)解仲裁法》沒有明確規(guī)定。另外，根據(jù)人民法院管轄第一審民事案件的有關規(guī)定，勞動者不服仲裁裁決應當向基層人民法院提起訴訟，而根據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》的規(guī)定，用人單位申請撤銷仲裁裁決應當向勞動爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院提出。

　　筆者以為，因用人單位申請撤銷仲裁裁決的目的就是使糾紛進入訴訟，所以在兩類程序關系的處理上，以采取訴訟程序吞并仲裁裁決撤銷程序的方法。即勞動者就終局裁決向基層人民法院起訴，而用人單位向中級人民法院申請撤銷仲裁裁決的，中級人民法院應當不予受理。已經(jīng)受理的，應當裁定終結(jié)訴訟。基層人民法院審理案件時，對用人單位的抗辯應一并處理。勞動者起訴后又撤訴的，經(jīng)征詢用人單位一方意見，用人單位要求繼續(xù)審理的，人民法院可不予準許撤訴并仍對整個案件進行審理；用人單位也認為不需要繼續(xù)審理的，可以準許勞動者撤訴。勞動者因超過起訴期間被駁回起訴的，用人單位自收到裁定書之日起30日內(nèi)可以向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷仲裁裁決。如果用人單位自收到仲裁裁決書之日起30日內(nèi)未向勞動爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷仲裁裁決，即使勞動者提起訴訟后撤訴或者被人民法院駁回起訴，用人單位也無權(quán)行使申請撤銷仲裁裁決。

　�。ㄎ澹┲Ц读畋徊枚ńK結(jié)督促程序后的勞動仲裁前置

　　《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第16條規(guī)定：“因支付拖欠勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或者賠償金事項達成調(diào)解協(xié)議，用人單位在協(xié)議約定期限內(nèi)不履行的，勞動者可以持調(diào)解協(xié)議書依法向人民法院申請支付令。人民法院應當依法發(fā)出支付令�！钡�16條規(guī)定的調(diào)解協(xié)議是特定的，只具有直接給付內(nèi)容，不具有解決其他勞動爭議的內(nèi)容。因用人單位拖欠或者未足額支付工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或者賠償金的，勞動者不能申請支付令。

　　依據(jù)《勞動合同法》第30條第2款規(guī)定，支付令被人民法院裁定終結(jié)督促程序后，勞動者就勞動爭議事項直接向人民法院起訴的，人民法院應當告知其先向勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁。這里的“勞動爭議事項”是指用人單位拖欠或者未足額支付勞動報酬。勞動者與用人單位就用人單位拖欠或者未足額支付勞動報酬達成協(xié)議的，勞動者向人民法院起訴，人民法院應當受理。

　　李康，單位為四川省高級人民法院。