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| 談聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)幾個法律問題 |
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作者：石家莊趙麗娜律師編輯
出處：法律顧問網(wǎng)·涉外www.coinwram.com
時間：2010/10/19 16:59:00 |
談聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)幾個法律問題
趙大華
房地產(chǎn)業(yè)是國民經(jīng)濟的支柱產(chǎn)業(yè)之一，其發(fā)展程度已成為國家經(jīng)濟現(xiàn)代化程度的重要標志。近年來，我國房地產(chǎn)業(yè)在迅猛發(fā)展的同時，存在一定程度的混亂，導致資源浪費，收益分配失衡。主要原因是立法的滯后。對于房地產(chǎn)開發(fā)業(yè)而言，土地和資金都是必不可少的資源。而作為開發(fā)市場的主體房地產(chǎn)開發(fā)商來說，限于其資金實力、發(fā)展規(guī)模、經(jīng)營狀況等因素，也經(jīng)常面臨擁有土地使用權但缺乏資金或資金充足但沒有土地的窘境。于是聯(lián)合開發(fā)應運而生。作為資源的有效配置的一種措施，聯(lián)合開發(fā)促成了資金和土地的結合，盤活了諸多房地產(chǎn)項目，對房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展功不可沒。但也勿庸諱言，因聯(lián)合開發(fā)而產(chǎn)生的諸多法律關系及因素，使之引發(fā)的糾紛也在逐年上升，成為向前繼續(xù)邁進的障礙。因此，如何確保聯(lián)合開發(fā)的規(guī)范、有序進行，以推動房地產(chǎn)業(yè)的持續(xù)健康發(fā)展，成為業(yè)界人士均需認真考慮并對待的實際問題。
一、聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)行為的法律性質(zhì)和特征
所謂聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)，亦即合作開發(fā)房地產(chǎn)，是指當事人以提供土地使用權、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔風險。具體地講，是指雙方當事人約定,由一方提供建設用地使用權，另外一方提供資金、技術、勞務等，合作開發(fā)土地，建筑房產(chǎn)等項目，共擔風險、共享收益的房地產(chǎn)開發(fā)方式。提供土地使用權的一方，我們稱之為供地方；另一方則是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，我們稱之為建筑方。這種意義上的聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)是狹義的。從廣義上講，任何由兩方合作進行房地產(chǎn)項目開發(fā)都可以納入聯(lián)合開發(fā)的范疇，不限于一方出地一方出資，也可以雙方共同出資；不限于房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營，也可以是建房自用；不限于雙方都是法人或其他組織，也可以是法人或其他組織與自然人或自然人之間的合作；不限于在城市規(guī)劃區(qū)國有土地上進行建設，也可以是在集體土地上聯(lián)合建房。
二、聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)項目的基本特征
（一）主體的特定性。體現(xiàn)在聯(lián)合開發(fā)雙方中必須有一方以上具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)�！斗康禺a(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》對設立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)限定了較高條件，即設立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，除應當符合有關法律、行政法規(guī)規(guī)定的企業(yè)設立條件外，還應當具備下列條件：1.有100萬元以上的注冊資本。2.有4名以上持有資格證書的房地產(chǎn)專業(yè)、建筑工程專業(yè)的專職技術人員，兩名以上持有資格證書的專職會計人員。3.其他條件。省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以根據(jù)本地方的實際情況，對設立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的注冊資本和專業(yè)技術人員的條件作出高于前款的規(guī)定，以確保進入該領域的公司具備相應的開發(fā)能力。
（二）標的的特殊性。按照我國現(xiàn)行法律規(guī)定，用做開發(fā)房地產(chǎn)的土地必須為國有出讓土地使用權，劃撥地不能用做合作開發(fā)。用地方取得出讓土地使用權后，方可將其作為出資投入開發(fā)，從而實現(xiàn)了土地所有權與使用權的分離。作為合作開發(fā)的標的是城鎮(zhèn)國有土地出讓使用權，以及集體土地經(jīng)國家征用變?yōu)閲谐鲎尯蟮耐恋厥褂脵唷?BR> （三）內(nèi)容的特殊性。房地產(chǎn)合作開發(fā)合同具有混合性質(zhì)，即包含了多種法律關系在其中。應根據(jù)其內(nèi)容作出相應的判斷。如果一方出地，一方出資金，共同經(jīng)營，利潤共享，應視為一種合伙方式；如果一方施工而把建成品作為與提供土地方的價值交換，則應認定為承攬或互易合同。這其中不但是有合作雙方的關系，還有雙方與政府主管部門的關系，合作雙方與施工方的關系，以及拆遷安置、銀行貸款、購房業(yè)主等。可以說是極其復雜和多變的。
三、聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)的方式
聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)可以采取三種方式：
（一）組建新的法人。即雙方各自出資，組建房地產(chǎn)開發(fā)公司，通過公司運營的模式合作開發(fā)�！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第27條規(guī)定：“依法取得的土地使用權，可以依照本法和有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定，作價入股，合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)�！痹摋l為以土地使用權出資提供了法律保障。成立開發(fā)公司或項目公司，以公司的名義進行開發(fā)，雙方按照出資比例承擔風險、獲取收益。以項目公司方式開發(fā)的優(yōu)點是責任明確，運行規(guī)范，基于《公司法》要求的法人治理結構，對開發(fā)過程中的風險比較容易控制，相對而言可以減少糾紛發(fā)生的概率。劣勢在于：比如組建項目公司需要一定的時間和必要的軟硬件條件，得成立規(guī)范的管理機構，管理成本及公司運行費用較高且容易錯過商機；并且受項目規(guī)模的限制，太小的開發(fā)項目容易造成有效資源的浪費。在手續(xù)辦理上需進行土地使用權的更名過戶，由此還會產(chǎn)生相應的稅費。
（二）組建聯(lián)合管理機構。即合作雙方各自派遣若干人員組成聯(lián)合管理機構，實踐中有的叫“聯(lián)建辦公室”或“籌建辦”、“指揮部”等，其職責是協(xié)調(diào)雙方的關系，對合作中的重大事項作出決策，指導、具體運作開發(fā)項目，是雙方合作開發(fā)的最高權力機構。聯(lián)合管理機構與項目公司的最大區(qū)別在于它僅作為一個雙方合意成立的臨時性機構或組織，并非獨立民事主體，不具有締結合同等民事權利能力，也不能對外獨立承擔民事責任。雙方各自委派人員組成并進行項目的開發(fā)工作。在訴訟中，是不能作訴訟主體出現(xiàn)的，它只是雙方為了開發(fā)而臨時成立，并對合作開發(fā)協(xié)議的有效履行代表雙方進行監(jiān)督和推進。合作開發(fā)雙方必須對聯(lián)合管理機構的法律地位有清晰的認識，并且注意避免對外使用聯(lián)合管理機構的名義進行締約、申報等法律行為，否則極易產(chǎn)生無效的法律后果。
（三）雙方只是按照合同的約定各自獨立履行義務。這種方式主要使用于相對簡單的項目。上述第二、第三種方式（統(tǒng)稱非法人型聯(lián)營）中，除了合作雙方之間容易產(chǎn)生糾紛外，實踐中爭議較大的還有一個問題，即聯(lián)合開發(fā)雙方是否對因項目產(chǎn)生的一切責任（不論以合作任何一方的名義直接產(chǎn)生）都承擔連帶責任？通常的理解是凡是與項目的進行有直接利害關系的法律行為，本著權利義務對等的原則雙方應對任何一方因該項目產(chǎn)生的債務負連帶責任。雙方在聯(lián)合開發(fā)協(xié)議中對各自責任做的劃分不能產(chǎn)生對外效力，只能作為內(nèi)部追償?shù)囊罁?jù)。由此看來，采取非法人方式合作開發(fā)，是有相當?shù)娘L險的。除非在對外為法律行為時，已進行相應的告知和說明義務，并經(jīng)第三人認可和同意，方有可能免除因合作一方的不規(guī)范行為所帶來的責任風險，但此種做法在實踐中很難做到。
四、聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)法律風險的防范
如果合作開發(fā)合同明確約定了雙方互負連帶責任，自然應以該約定為準。如果合作開發(fā)合同沒有約定雙方互負連帶責任，則要正確界定聯(lián)合開發(fā)合同的雙方當事人的真實意思和合同性質(zhì)。合作開發(fā)房地產(chǎn)合同實質(zhì)上應是一種無名合同，當事人約定的內(nèi)容不同，合同的性質(zhì)就會不同。如果合同重在雙方約定出資，即一方提供土地使用權，另一方出資金，雙方在項目完成后，共同出售，共同分享利益，則此類合同就是合伙合同，雙方對聯(lián)合開發(fā)項目產(chǎn)生的債務應當互負連帶責任；如果合同重在建筑方為供地方完成一定的建設工作，且進行建筑物與土地使用權的交換，則此類合同為加工承攬與互易的混合合同，雙方對各自的行為獨立承擔責任。簽訂完備的合作開發(fā)合同是避免糾紛的關鍵。合作開發(fā)房地產(chǎn)合同一般內(nèi)容都比較復雜，標的巨大，履行期限長，極易引發(fā)糾紛；而一旦產(chǎn)生糾紛，由于目前我國相應的法律規(guī)定尚不具體，對其法律性質(zhì)認識不一，訴訟周期一般都很長，后果難以預測。因此，簽訂合作開發(fā)合同一定要謹慎。
（一）要明確劃分雙方的責任。包括《合同法》所要求的必備條款。如對每一項義務的履行方式、時間、地點做詳細的約定，不應有“爭取做到”、“大約在某年某月”以及“雙方根據(jù)實際情況決定或商定”等模糊性和不明確的用語。尤其是對合同中的關鍵性條款，如質(zhì)量條款、工期條款、價格支付條款、竣工驗收條款等，更應用明確的用語。對技術性問題建議使用附件、附圖等方式作出具體描述。供地方應提供土地的位置、面積、使用年限、土地使用權性質(zhì)、批準文件或證書等；建筑方主要應對資金支付事宜作出明確承諾。
（二）如果雙方約定的是采取實物分配方式，就應對雙方分得房產(chǎn)的面積、位置作出明確約定。聯(lián)合開發(fā)的最終目的是獲取收益，一般以分配房產(chǎn)的方式體現(xiàn)。到了這一階段雙方的利益沖突表現(xiàn)得最為尖銳，因此也是矛盾多發(fā)的環(huán)節(jié)。房產(chǎn)的價值與所處的位置有很大關系，位置的差異往往導致價值不同。有些聯(lián)合開發(fā)合同僅僅簡單地約定了分配比例，而對具體位置只字不提，在分配時出現(xiàn)糾紛就不難理解了。另外，由于規(guī)劃變更等原因也往往出現(xiàn)聯(lián)合開發(fā)合同約定的面積與實際竣工面積的差異，如何處理，也應事先作出約定。由于市場形勢的變化，當初雙方約定的房屋價值可能與竣工交付時的房屋價值有較大差異，因此除了對價值的是否可變作出明確說明外，還應對各自因?qū)嵨锓峙涠a(chǎn)生的相關稅費進行說明。
（三）違約責任和解除合同的條件要約定清楚明白。房地產(chǎn)項目的周期一般都較長，過程復雜。明確的違約責任不僅能起到督促當事人履行義務，而且也能夠保證項目順利進行。比如，如果供地方?jīng)]有按約定時間提供符合“三通一平”條件的土地，或者提供資金方?jīng)]有按合同約定足額提供資金，合同又缺乏相應的違約條款，不但會造成供地方或者資金提供方?jīng)]有壓力，而且容易引起雙方矛盾激化，合作破裂。而如果約定了違約責任，比如遲延一天，相應減少若干平方米的房產(chǎn)分配或按總價款罰處一定比例的違約金；遲延超過若干天，對方可以解除合同，并加罰一定比例的違約金等，如此即便是合作未能成功，也可以在最大程度上減輕因不確定因素所帶來的風險。
（四）雙方應避免合作合同的“名不副實”。這主要是針對《最高院關于國有土地使用權糾紛的法律處理》司法解釋中24、25、26、27條說的。雙方不能借聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)項目之名，而行土地使用權轉(zhuǎn)讓、借貸、房屋買賣、房屋租賃之實。當合作產(chǎn)生糾紛時，如被認定為屬于上述情形的合同，則除了不能按雙方約定取得相應的利益外，還可能要承擔部分或全部無效的結果。例如某聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)合同約定，出資方僅負責提供資金，不承擔其他義務，由對方在項目完工后返還固定比例的收益。這其實就是名為合作實為借貸，超出國家貸款利息標準的，是不受法律保護的。
（五）雙方應對開發(fā)合同進行監(jiān)督和審查。在實踐中很多開發(fā)方在簽訂了合同后，就不再對合同的執(zhí)行做任何的監(jiān)控和審查，結果當出現(xiàn)問題時，雙方的矛盾已經(jīng)很難調(diào)和并且喪失了解決問題的最佳時機。因此，合作方必須建立有效的執(zhí)行和風險檢查評估機構，及時掌握情況，以作出相應的處理和安排。
（六）做好聯(lián)合開發(fā)審批備案工作，確保項目的合法性。以協(xié)議方式（即不組建項目公司）聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)，雙方應當共同獲得政府部門對土地使用、規(guī)劃許可、項目建設等所有批準手續(xù)。實踐中，可以采用共同列名的方式，即在批文、證照中將聯(lián)合開發(fā)雙方的名稱一一列明；也可以在批文、證照中列明主要建設方的名稱，在批文或證照的備注中注明其他聯(lián)合開發(fā)單位的名稱。
聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)雖然只是最近幾年發(fā)展起來的，但正是其有效、合理地配置了資源，調(diào)整創(chuàng)新了產(chǎn)業(yè)結構，因此在房地產(chǎn)開發(fā)中已經(jīng)越來越多地被采用，但在聯(lián)合開發(fā)中“戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢、如履薄冰”的心態(tài)又無時無刻不在困擾著開發(fā)商，使眾多開發(fā)商在聯(lián)合開發(fā)前裹足不前，喪失了很多發(fā)展機會。如何在實踐中總結經(jīng)驗，并在法律的框架內(nèi)規(guī)避風險，應是聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)今后發(fā)展必須予以關注與重視的課題。
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