【摘要】2010年國家賠償法的修訂，并未把怠于履行職責(zé)致害賠償統(tǒng)一地、明文地寫入新法之中。然而，此類國家賠償?shù)囊罁?jù)以多種形式存在。通過法律解釋，行政怠職致害的各種情形，皆可納入國家賠償范圍；相比之下，司法怠職致害賠償?shù)囊罁?jù)較為零碎，需實務(wù)謹(jǐn)慎開拓其范圍。更為重要的問題轉(zhuǎn)而落在怠于履行職責(zé)之認(rèn)定和致害賠償責(zé)任之確定上。前者需認(rèn)識到作為義務(wù)來源的多樣化，避免陷入機械法條主義；后者應(yīng)視怠于履行職責(zé)直接致害、與自然原因或受害人原因結(jié)合致害、與第三人侵權(quán)共同致害的不同情形，確定國家賠償?shù)娜�部�?zé)任、部分責(zé)任、連帶責(zé)任、按份責(zé)任和補充責(zé)任，而不宜奉行單一的責(zé)任承擔(dān)方式。

 

【關(guān)鍵詞】怠于履行職責(zé)；不作為；國家賠償

 

《國家賠償法》于2010年4月修訂，實現(xiàn)了一次不大不小的變革。然而，學(xué)界盼望和呼吁已久的將怠于履行職責(zé)致害賠償（又稱不作為致害賠償）問題明文寫入該法的設(shè)想，還是沒能如愿。在修法征求意見過程中，有一種聲音認(rèn)為，目前對怠于履行職責(zé)賠償問題研究尚欠深入和成熟，草率寫進法律未必是好事。從結(jié)果看，這一主張似乎被立法者接受了。

 

其實，坊間關(guān)于怠于履行職責(zé)賠償—尤其是行政不作為致害賠償—的相關(guān)文獻，不可謂不多，已有的一些觀點也不可謂不成熟�；蛟S，只是因為眾說紛紜、難成共識，才會讓立法者有難以決斷之感。修法大槌已落，怠于履行職責(zé)國家賠償在受害人、賠償義務(wù)機關(guān)、賠償請求審理者乃至媒體的主張、決定或評論之中頻頻出現(xiàn)，作為一個復(fù)雜性的實務(wù)課題，仍是需要認(rèn)真對待與研討的。本文不揣冒昧，擬在梳理既有研究成果的同時，在實務(wù)與學(xué)理之間不斷巡視，以求于一些關(guān)鍵問題上貢獻淺見。因篇幅所囿，著重討論怠于履行職責(zé)之認(rèn)定、怠于履行職責(zé)致害賠償之依據(jù)、怠于履行職責(zé)致害之因果關(guān)系以及怠于履行職責(zé)致害賠償責(zé)任之確定等四個問題。

 

一、怠于履行職責(zé)的認(rèn)定

 

（一）怠于履行職責(zé)的基本構(gòu)成

 

怠于履行職責(zé)，簡單地說，是指公務(wù)組織及其工作人員依其職責(zé)，對公民、法人或其他組織有特定的作為義務(wù)，但在有能力、有條件履行的情況下，不履行、拖延履行或不完全履行作為義務(wù)的情形。由此，怠于履行職責(zé)的基本構(gòu)成要件是：

 

(1)怠于履行職責(zé)的主體是國家機關(guān)、其他公務(wù)組織及其工作人員。在非公共領(lǐng)域內(nèi)，也有怠于履行職責(zé)的，如公司董事、監(jiān)事和高管人員對其職責(zé)范圍內(nèi)作為義務(wù)的怠慢，但這并非是此處所論的公共領(lǐng)域內(nèi)的公務(wù)組織／人員怠于履行職責(zé)的情形。

 

(2)怠于履行職責(zé)的前提是公務(wù)組織／人員在職責(zé)上對個人或組織負(fù)有特定的作為義務(wù)。一方面，作為義務(wù)的來源或依據(jù)是多元化的，而并不僅僅限于嚴(yán)格意義上的“法定”（詳見下文）。另一方面，作為義務(wù)原則上是一種特定的負(fù)擔(dān)，是公務(wù)組織／人員的職責(zé)要求其必須為個人或組織的具體利益而履行的作為義務(wù)，而不是公務(wù)組織／人員為了社會公益而承擔(dān)的作為義務(wù)。若是后者，個人或組織因為公務(wù)組織／人員履行該作為義務(wù)而獲益的，屬于一種反射利益，其不能因為該作為義務(wù)未履行使其無法獲得反射利益，而請求國家賠償。{1}例如，在福利國家中，政府有責(zé)任建設(shè)公共設(shè)施，其投資興建地鐵，人民利用地鐵得以享有交通便捷的利益，但該利益屬于反射利益，個人或組織不能以政府沒有適時地投資興建地鐵，造成其交通不便為由，主張怠于履行職責(zé)的致害賠償。

 

(3)怠于履行職責(zé)的客觀表現(xiàn)主要是不履行、拖延履行或不完全履行作為義務(wù)。不履行作為義務(wù)是指公務(wù)組織／人員以明示或默示的方式拒絕做其應(yīng)當(dāng)做的事情。例如，對許可申請人不予理睬、拒絕辦理工商登記等。拖延履行作為義務(wù)是指公務(wù)組織／人員雖然已經(jīng)開始做其應(yīng)當(dāng)做的事情，但在法定期限或合理期限內(nèi)始終沒有完成，以至于該做的事情一直懸而未決，或者在法定期限或合理期限屆滿以后才完成。例如，公安干警在接到110報警電話以后，兩個小時才趕到打架斗毆的現(xiàn)場；政府在簽訂土地使用權(quán)出讓合同以后，遲遲不實際交付土地給開發(fā)商進行開發(fā)利用。不完全履行作為義務(wù)是指公務(wù)組織／人員雖然做了但沒有做好其應(yīng)當(dāng)做的事情，亦即沒有真正地盡職盡責(zé)。例如，消防隊員及時趕到火災(zāi)現(xiàn)場，實施救火、救人等措施，但在撲滅火災(zāi)以后，對大廈的一個樓層沒有徹底清查，以至于在現(xiàn)場的兩個兒童因未及時救出、吸入過量毒氣致死。

 

(4)怠于履行職責(zé)的違法阻卻事由是不可抗力等客觀原因。在有些情況下，公務(wù)組織／人員不履行、拖延履行或不完全履行作為義務(wù)，并非其主觀上有過錯，而是因為出現(xiàn)了不可抗力等客觀原因。若這些原因存在，公務(wù)組織／人員就不構(gòu)成“怠于履行職責(zé)”。{2}

 

（二）需要進一步澄清的問題

 

為進一步明確上述基本構(gòu)成，針對當(dāng)下的若干爭議，需澄清以下問題：

 

(1)作為義務(wù)是僅限于程序義務(wù)還是包括實體義務(wù)？不少學(xué)者認(rèn)同不作為是沒有積極履行程序上的作為義務(wù)，而不是在實體上“不為”。只不過，由于程序上的消極“不為”，也會導(dǎo)致其實體上的義務(wù)得不到履行。{3}例如，在程序上明確拒絕頒發(fā)許可證給申請人，就是作為而非不作為，盡管該申請人依其條件理應(yīng)得到該許可證，許可機關(guān)沒有履行其實體義務(wù)。而在程序上對申請人的申請不理不睬，沒有明確答復(fù)，就屬于程序上的不作為，那么，在實體上本應(yīng)發(fā)給申請人許可證的義務(wù)也就自然無法履行了。

 

這一觀點也得到《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行＜中華人民共和國行政訴訟法＞若干問題的解釋》（1999，以下簡稱“《行政訴訟法若干問題解釋》”）部分條款的支持。第27條規(guī)定，“原告對下列事項承擔(dān)舉證責(zé)任：……（二）在起訴被告不作為的案件中，證明其提出申請的事實�！憋@然，若被告已經(jīng)決定拒絕頒發(fā)許可證給申請人，原告拿著該決定書即可提起訴訟，而無需證明其提出申請的事實。只有在被告沒有采取任何行動的情況下，原告起訴才需負(fù)此舉證責(zé)任。由此，在邏輯上可以反推此條款中的“被告不作為”應(yīng)該就是指程序上什么都沒做。

 

然而，司法實務(wù)中，原告往往會在其認(rèn)為行政機關(guān)沒有履行實體作為義務(wù)的情況下（無論程序上有無作為），以行政機關(guān)不履行法定職責(zé)為由提起訴訟。法院也會依據(jù)《最高人民法院關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知》(2004)，將案件列人不作為類案件。若原告的理由成立，法院通常會責(zé)令行政機關(guān)履行一定的義務(wù)，盡管行政機關(guān)在程序上已經(jīng)有所作為。{4}因此，本文更多基于對司法實務(wù)的觀察，將“怠于履行職責(zé)”界定為包括怠于履行程序上的和／或?qū)嶓w上的作為義務(wù)。

 

需要說明的是，公務(wù)組織／人員在整個公務(wù)過程之中，沒有履行法定程序上的某些作為義務(wù)，但在最終程序環(huán)節(jié)上作出了限制或剝奪公民、法人或其他組織合法權(quán)益的決定或措施，并非“怠于履行職責(zé)”概念所涵蓋的情形。例如，行政機關(guān)未經(jīng)聽證即作出處罰決定；司法機關(guān)沒有履行必要的法律手續(xù)，即查封、扣押、凍結(jié)、追繳當(dāng)事人財產(chǎn)。

 

(2)作為義務(wù)是羈束性義務(wù)還是裁量性義務(wù)？原理上，若公務(wù)組織／人員依法享有裁量權(quán)，對是否以及如何履行作為義務(wù)，有多種不同的選擇，那么，此作為義務(wù)可理解為裁量性義務(wù)。公務(wù)組織／人員選擇不履行，或者選擇這個時間而非那個時間履行，或者選擇履行作為義務(wù)的這種方案而非那種方案，都不存在怠于履行職責(zé)的問題。因此，怠于履行職責(zé)更多地是指向怠于履行羈束性的作為義務(wù)。然而，公務(wù)組織／人員的裁量不是毫無限制的。當(dāng)遇有特殊情形發(fā)生，特別是當(dāng)事人生命、健康、財產(chǎn)等重大合法權(quán)益遭遇直接侵害時，公務(wù)組織／人員的裁量已“壓縮至零”，即必須履行作為義務(wù)，而無選擇權(quán)可言了。{5}此時，不履行、履行不及時或履行不到位，都會構(gòu)成怠于履行職責(zé)。

 

(3)作為義務(wù)是制定抽象規(guī)范的義務(wù)還是實施法律規(guī)范作出具體決定或采取具體行動的義務(wù)？廣義的作為義務(wù)，當(dāng)然包括制定抽象規(guī)范的義務(wù)和實施法律規(guī)范作出具體決定或采取具體行動的義務(wù)。在現(xiàn)代行政國家，制定抽象規(guī)范的義務(wù)主體，既有代議機關(guān)，又有特定的行政機關(guān)。然而，一般情況下，制定抽象規(guī)范的目的是為了社會公益，而非特定公民、法人或其他組織的權(quán)益，且制定抽象規(guī)范的義務(wù)是裁量性義務(wù)。因此，與前述問題相結(jié)合，此處所稱的怠于履行職責(zé)更多指向怠于履行作出具體決定或采取具體行動的義務(wù)，也就不包括立法不作為、行政立法不作為以及其他行政規(guī)范制定的不作為。只是，在特殊情況下，怠于履行規(guī)范制定義務(wù)，會導(dǎo)致特定群體合法權(quán)益受損，且有“裁量壓縮至零”的情形發(fā)生，在有些國家，也會引發(fā)相應(yīng)的國家賠償責(zé)任。{6}

 

(4)怠于履行職責(zé)是否改變現(xiàn)有法律狀態(tài)？有學(xué)者曾經(jīng)以是否改變現(xiàn)有法律狀態(tài)（權(quán)利義務(wù)關(guān)系）作為標(biāo)準(zhǔn)，區(qū)分作為和不作為。作為是積極改變現(xiàn)有法律狀態(tài)的行為，如行政征收和頒發(fā)許可證；不作為是維持現(xiàn)有法律狀態(tài)或不改變現(xiàn)有法律狀態(tài)的行為，如不予答復(fù)和拒絕頒發(fā)許可證。{7}不過，本文所稱“怠于履行職責(zé)”包括不履行、拖延履行和不完全履行作為義務(wù)的情形，故其既可能沒有改變現(xiàn)有法律狀態(tài)，也可能會改變現(xiàn)有法律狀態(tài)。例如，在法定期限屆滿以后才頒發(fā)許可證，屬于拖延履行職責(zé)，但已改變法律狀態(tài)。

 

（三）作為義務(wù)的來源／依據(jù)

 

對公務(wù)組織／人員是否存在怠于履行職責(zé)情形的判斷，關(guān)鍵在于認(rèn)定其是否負(fù)有特定的作為義務(wù)。結(jié)合有關(guān)學(xué)說和司法實務(wù)，作為義務(wù)的來源或依據(jù)是多元化的。{8}

 

(1)法律規(guī)范的直接規(guī)定。法律規(guī)范內(nèi)容之中直接規(guī)定作為義務(wù)的，甚少爭議，無需贅述。不過，學(xué)理上關(guān)于“法律淵源”或“法律規(guī)范”的范圍歷來有不同觀點。僅僅為了明確起見，這里所用“法律規(guī)范”一詞，不僅指向《立法法》(2000)意義上的法律、法規(guī)、規(guī)章，也包括立法機關(guān)、司法機關(guān)和行政機關(guān)依據(jù)《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強法律解釋工作的決議》(1981)所作的解釋性規(guī)范，以及國家機關(guān)制定的具有外部約束力的其他規(guī)范性文件。

 

(2)法律規(guī)范的間接規(guī)定。在法律規(guī)范并未直接規(guī)定作為義務(wù)的情況下，可以通過法律解釋的方法，從法律規(guī)范中導(dǎo)出其隱含的作為義務(wù)。有學(xué)者稱這種作為義務(wù)是“法律間接體現(xiàn)的作為義務(wù)”，或者稱其“來源于國家職權(quán)的一般原則”。不過，值得注意的是，間接解釋法律規(guī)范隱含之義的方法，應(yīng)該在原則上避免將公務(wù)組織維護社會公益或秩序的一般性職責(zé)，解釋為保護或增進個人或組織具體權(quán)益的特定作為義務(wù)，否則，容易形成個人或組織以其反射利益受損為由提請國家賠償。

 

(3)公務(wù)組織的自我約束性規(guī)定。在有些情況下，公務(wù)組織為更加公正、效率、負(fù)責(zé)地執(zhí)行公務(wù)，會在法律規(guī)范的要求之外，為自己設(shè)定更多的作為義務(wù)。在實務(wù)中，這些自我約束性規(guī)定經(jīng)常表現(xiàn)為工作程序規(guī)則、紀(jì)律要求、廉政規(guī)定、服務(wù)承諾等。只要其是對外公開的，且不違反法律規(guī)范的明文規(guī)定，根據(jù)誠信原則和平等原則，其確立的作為義務(wù)就是公務(wù)組織應(yīng)予履行的。{9}

 

(4)行政慣例。行政慣例，又稱行政先例，是公共行政組織在同一或具有同一性的事項上，長期、連續(xù)且反復(fù)實行而形成的習(xí)慣性措施。只要行政慣例確實存在，本身又不違法，且行政機關(guān)依法有裁量余地，那么，行政慣例就會產(chǎn)生拘束行政的效力。否則，有違相同情況相同對待的平等原則。{10}若該行政慣例內(nèi)含公共行政組織積極作為的義務(wù)，拒不循此慣例，即構(gòu)成怠于履行職責(zé)的情形。

 

(5)合同的約定。國家機關(guān)、其他公務(wù)組織為實現(xiàn)法律上公務(wù)目標(biāo)，有可能選擇與公民、法人或其他組織簽訂公務(wù)合同的方式。合同一旦達成，公務(wù)組織和私方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)就在合同中予以了約定。公務(wù)組織就必須履行合同約定的作為義務(wù)，否則，也構(gòu)成怠于履行職責(zé)的情形。{11}

 

(6)公務(wù)組織的先行行為。有的時候，公務(wù)組織先前實施的行為，會使個人或組織的合法權(quán)益處于面臨損害的危險狀態(tài)。此時，公務(wù)組織就負(fù)有采取積極措施排除危險、防止損害發(fā)生的作為義務(wù)。例如，日本在二戰(zhàn)結(jié)束之際，在東京都新島附近海中，投棄大量炮彈。因受害人將拾得的炮彈投入火中，爆炸導(dǎo)致死傷，故請求國家賠償。日本法院判決，國家先前有投棄炮彈于海中的危險行為，就應(yīng)該負(fù)責(zé)除去該危險。{12}

 

(7)已經(jīng)生效的法律文書。已經(jīng)生效的法律文書，包括公務(wù)組織自己作出的決定、公務(wù)組織上級的決定或命令、法院的判決、裁定、調(diào)解書等。生效的法律文書，皆是執(zhí)行和適用法律規(guī)范的結(jié)果。其確定的公務(wù)組織的作為義務(wù)，通常是有關(guān)法律規(guī)范的具體化，依法應(yīng)予履行；否則，也會構(gòu)成怠于履行職責(zé)的情形。{13}

 

總而言之，在認(rèn)定公務(wù)組織／人員的作為義務(wù)時，不能奉行機械的法條主義立場。

 

二、怠于履行職責(zé)致害賠償?shù)囊罁?jù)

 

1994年和2010年的《國家賠償法》都未對怠于履行職責(zé)致害賠償問題，予以統(tǒng)一、明文的規(guī)定。無論是已經(jīng)在其他法律之中常用的“不作為”、“不履行法定職責(zé)”、“拖延履行法定職責(zé)”概念，還是方興未艾的“怠于履行職責(zé)”概念，都未在《國家賠償法》中出現(xiàn)。與舊法絲毫未提及怠于履行職責(zé)情形略有不同的是，新法有兩處規(guī)定還是明顯指向了怠于履行職責(zé)的一種具體情形，即第3條第（三）項、第17條第（四）項都有“放縱他人以毆打、虐待等行為造成公民身體傷害或者死亡”的規(guī)定。只是，相比實踐中各種各樣怠于履行職責(zé)情形，這樣的規(guī)定真可謂滄海一粟。然而，《國家賠償法》本身立法的不足，還是得到了其他法律、司法解釋和行政規(guī)章的適當(dāng)彌補。

 

（一）行政怠于履行職責(zé)致害賠償?shù)囊罁?jù)

 

1．法律依據(jù)

 

在《國家賠償法》（1994）之前，《行政訴訟法》第67條就已對行政賠償問題作出了規(guī)定，“公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益受到行政機關(guān)或者行政機關(guān)工作人員作出的具體行政行為侵犯造成損害的，有權(quán)請求賠償�！北M管“作出的具體行政行為”這一措辭在字面意義上指向的是一種積極作為，依純粹學(xué)理，似乎不宜涵蓋怠于履行職責(zé)的情形，可是，該法第11條和第54條第（三）項實際上都隱含地認(rèn)可了“具體行政行為”概念對怠于履行職責(zé)情形的覆蓋。

 

第11條的第（四）項、第（五）項、第（六）項是直接指向怠于履行職責(zé)的情形，第（八）項則完全可以吸納怠于履行職責(zé)侵犯其他人身權(quán)或財產(chǎn)權(quán)的情形。{14}這些都意味著，在受案范圍層面上，把原告對行政機關(guān)怠于履行職責(zé)情形不服提起的訴訟，也放在對“具體行政行為”不服提起的訴訟范圍之中。。而第54條第（三）項則是在判決層面上，承認(rèn)對“不履行或拖延履行法定職責(zé)”情形的審判，也屬于對具體行政行為的審判。雖然在學(xué)理上，仍然可以就怠于履行職責(zé)是否屬于具體行政行為進行爭論，但是，從解釋論的角度看，這些條款的存在，為司法實務(wù)審理行政怠于履行職責(zé)致害賠償問題，提供了足夠的依據(jù)。

 

《國家賠償法》(1994）頒布實施以后，該法第3條第（五）項“造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為”、第4條第（四）項“造成財產(chǎn)損害的其他違法行為”，形成了對行政賠償范圍肯定性列舉的開放式結(jié)構(gòu)。這就為把行政怠于履行職責(zé)致害情形納入其中，進一步提供了解釋的依據(jù)。{15}

 

2．司法解釋

 

如上所述，現(xiàn)行國家賠償法和行政訴訟法的相關(guān)條款，還是為把行政怠于履行職責(zé)賠償納入國家賠償范圍，確立了比較周全的、至少可供靈活解釋的法律依據(jù)。然而，由于這些規(guī)定并未明確指向怠于履行職責(zé)的情形，需要司法能動地予以解釋，故在實踐中，地方法院在拿捏不準(zhǔn)的時候，還是會請求最高法院進行權(quán)威解釋。

 

在行政怠于履行職責(zé)致害賠償問題上，最高法院于2001年分別對重慶市高級法院和四川省高級法院的請示作出了批復(fù)�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于勞動教養(yǎng)管理所不履行法定職責(zé)是否承擔(dān)行政賠償責(zé)任問題的批復(fù)》（[1999]行他字第11號）指出：“重慶市西山坪勞動教養(yǎng)管理所未盡監(jiān)管職責(zé)的行為屬于不履行法定職責(zé)，對劉元林在勞動教養(yǎng)期間被同監(jiān)室人員毆打致死，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政賠償責(zé)任。人民法院在確定賠償?shù)臄?shù)額時，應(yīng)當(dāng)考慮重慶市西山坪勞動教養(yǎng)管理所不履行法定職責(zé)的行為在造成劉元林死亡結(jié)果發(fā)生過程中所起的作用等因素�！边@個批復(fù)是對第三人過錯侵權(quán)與行政怠于履行職責(zé)共同致害情形的確認(rèn)。

 

《最高人民法院關(guān)于公安機關(guān)不履行法定行政職責(zé)是否承擔(dān)行政賠償責(zé)任問題的批復(fù)》（法釋[2001]23號）指出：“由于公安機關(guān)不履行法定行政職責(zé)，致使公民、法人和其他組織的合法權(quán)益遭受損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政賠償責(zé)任。在確定賠償?shù)臄?shù)額時，應(yīng)當(dāng)考慮該不履行法定職責(zé)的行為在損害發(fā)生過程和結(jié)果中所起的作用等因素。”這個批復(fù)的適用范圍顯然要比上一批復(fù)要廣，因為其對公安機關(guān)不履行法定職責(zé)致害賠償，作出了統(tǒng)一的、明確的規(guī)定。無論是公安不作為直接致害，還是與自然原因、受害人自身原因或者第三人過錯侵權(quán)相結(jié)合致害，都可適用此批復(fù)。

 

或許是最高法院的這兩個批復(fù)表明了立場和態(tài)度，此后，最高法院幾乎再也沒有就行政機關(guān)怠于履行職責(zé)致害賠償問題，進行專門的批復(fù)或其他形式的解釋。{16}行政怠于履行職責(zé)致害賠償，無論何種情形，皆應(yīng)納入國家賠償范圍，已經(jīng)得到司法實務(wù)的共識。關(guān)鍵就在于如何認(rèn)定怠于履行職責(zé)、如何確定賠償責(zé)任等“下游”問題了。

 

3．行政規(guī)章

 

既然所有的行政怠于履行職責(zé)致害情形，都可以通過對有關(guān)條款的能動解釋，被收入國家賠償范圍，似乎沒有必要再提及其他的依據(jù)了。不過，在此還是希望以部分行政規(guī)章為例說明：在國家賠償法未予明文規(guī)定的情況下，行政機關(guān)在賠償范圍問題上的明確表態(tài)，也在為怠于履行職責(zé)致害賠償制度的漸進發(fā)展作出其應(yīng)有貢獻。

 

例如，司法部發(fā)布的《司法行政機關(guān)行政賠償刑事賠償辦法》（1995）第6條規(guī)定，“司法行政機關(guān)的勞動教養(yǎng)管理所及其工作人員在行使職權(quán)時，有下列侵犯人身權(quán)情形之一的，應(yīng)當(dāng)予以行政賠償：……（二）毆打或者唆使、縱容他人毆打被勞動教養(yǎng)人員，造成嚴(yán)重后果的；……（四）對勞動教養(yǎng)期滿的被勞動教養(yǎng)人員，無正當(dāng)理由不予解教的；……（六）其他違法行為造成被勞動教養(yǎng)人員身體傷害或者死亡的�！逼渲校�第（二）項規(guī)定的“縱容”他人毆打情形，第（四）項規(guī)定的期滿不予解教情形，都是明顯的怠于履行職責(zé)，第（六）項或許可以成為能動解釋的依據(jù)。

 

又如，海關(guān)總署發(fā)布的《中華人民共和國海關(guān)行政賠償辦法》（2003）第6條規(guī)定，“海關(guān)及其工作人員有下列違法行使行政職權(quán)，侵犯公民、法人或者其他組織財產(chǎn)權(quán)情形之一的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利：……（七）對扣留的貨物、物品、運輸工具或者其他財產(chǎn)不履行保管職責(zé)，嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，造成財物毀損、滅失的，但依法交由有關(guān)單位負(fù)責(zé)保管的情形除外；（八）違法拒絕接受報關(guān)、核銷等請求，拖延監(jiān)管，故意刁難，或不履行其他法定義務(wù)，給公民、法人或者其他組織造成財產(chǎn)損失的；……（十）造成財產(chǎn)損害的其他違法行為�！逼渲�，第（七）項、第（八）項屬怠于履行職責(zé)情形。尤其是，第（八）項“不履行其他法定義務(wù)”的規(guī)定，甚至可以與第（十）項一樣起到兜底條款的作用。

 

當(dāng)然，行政規(guī)章的遺憾就是其僅僅適用于某個行政系統(tǒng)、某個管理領(lǐng)域，而不易延伸至其他系統(tǒng)和領(lǐng)域。

 

（二）司法怠于履行職責(zé)致害賠償?shù)囊罁?jù)

 

1．法律依據(jù)

 

與行政領(lǐng)域相比，司法機關(guān)怠于履行職責(zé)的致害賠償，不僅僅缺少明文法律規(guī)范作為依據(jù)，更是缺少可供能動解釋的法律條款。究其原因，主要是兩個方面。一則，司法賠償?shù)姆�律依�?jù)只有國家賠償法，而不像行政賠償?shù)姆�律依�?jù)還包括行政訴訟法，后者有不少條款為通過解釋吸納行政怠于履行職責(zé)致害賠償提供了基礎(chǔ)。二則，新舊國家賠償法在肯定性列舉行政賠償范圍的時候，都采納了開放式結(jié)構(gòu)，前引的兩個兜底條款，也可以作為行政怠于履行職責(zé)致害賠償?shù)囊罁?jù)。而在肯定性列舉司法賠償范圍的時候，新舊國家賠償法都一律運用了封閉式結(jié)構(gòu)。在既是單一法源、又是封閉式結(jié)構(gòu)的法律規(guī)范體系之中，司法怠于履行職責(zé)的法律依據(jù)，只剩下“放縱他人以毆打、虐待等行為造成公民身體傷害或者死亡”的規(guī)定了。甚至，《國家賠償法》(2010)第38條關(guān)于民事、行政司法賠償范圍的規(guī)定，即“違法采取對妨害訴訟的強制措施、保全措施或者對判決、裁定及其他生效法律文書執(zhí)行錯誤”，在字面意義上也是指向積極作為的侵權(quán)損害，而非怠于履行職責(zé)的侵權(quán)損害。

 

2．司法解釋

 

一方面，法律本身對司法怠于履行職責(zé)致害賠償問題的規(guī)定明顯不足，另一方面，司法機關(guān)又必須應(yīng)對現(xiàn)實生活中權(quán)利人因司法怠于履行職責(zé)致害而提出的賠償請求。于是，司法解釋發(fā)揮了更大的能動、突破作用。

 

首先，《最高人民法院關(guān)于民事、行政訴訟中司法賠償若干問題的解釋》（2000，以下簡稱“《民事、行政司法賠償若干解釋》”）規(guī)定的、明顯屬于司法怠于履行職責(zé)情形的是，在采取保全措施或者執(zhí)行過程中，對查封、扣押的財物不履行監(jiān)管職責(zé)，嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，造成毀損、滅失的。{17}這是通過司法解釋明確納入國家賠償范圍的民事訴訟、行政訴訟中法院怠于履行職責(zé)情形。此外，雖非明文規(guī)定、但可資能動解釋的條款，就是該解釋第2條、第3條、第4條都有的最后一項兜底條款，即“違反法律規(guī)定的其他情形”。易言之，在采取對妨害訴訟的強制措施、保全措施以及執(zhí)行生效法律文書錯誤的過程中，凡是有法院怠于履行職責(zé)致害的其他情形的，也可通過對該條款的解釋，納入國家賠償范圍。

 

其次，最高法院發(fā)布的《關(guān)于審理人民法院國家賠償確認(rèn)案件若干問題的規(guī)定（試行）》（2004，以下簡稱“《法院賠償確認(rèn)案件若干規(guī)定》”）第11條規(guī)定，“被申請確認(rèn)的案件在原審判、執(zhí)行過程中，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)違法：……（九）對查封、扣押的財物故意不履行監(jiān)管職責(zé)，發(fā)生滅失或者其他嚴(yán)重后果，給確認(rèn)申請人造成損害的；（十）對已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的被執(zhí)行人的財產(chǎn)，故意拖延執(zhí)行或者不執(zhí)行，導(dǎo)致被執(zhí)行的財產(chǎn)流失，給確認(rèn)申請人造成損害的；（十一）對應(yīng)當(dāng)恢復(fù)執(zhí)行的案件不予恢復(fù)執(zhí)行，導(dǎo)致被執(zhí)行的財產(chǎn)流失，給確認(rèn)申請人造成損害的；……（十五）違反法律規(guī)定的其他情形。”這里所列的第（九）項、第（十）項、第（十一）項皆屬法院怠于履行職責(zé)的情形。雖然第（九）項似乎與《民事、行政司法賠償若干解釋》中的規(guī)定類似，但是，《法院賠償確認(rèn)案件若干規(guī)定》（2004）是覆蓋刑事、民事、行政三大訴訟過程的，其適用范圍更大。而第（十五）項作為兜底條款，也完全可以成為吸收法院怠于履行職責(zé)致害賠償其他情形的依據(jù)。

 

不過，《民事、行政司法賠償若干解釋》和《法院賠償確認(rèn)案件若干規(guī)定》的適用范圍，都還只限于法院的司法賠償領(lǐng)域。檢察院、公安機關(guān)、看守所、監(jiān)獄管理機關(guān)的怠于履行職責(zé)致害賠償問題，并不能直接適用這些規(guī)定。

 

3．行政規(guī)章

 

通常，由于行政機關(guān)和司法機關(guān)各自有其管轄權(quán)，行政機關(guān)無權(quán)對司法賠償問題作出規(guī)定。不過，有些行政機關(guān)在一定范圍內(nèi)還兼著行使部分司法職能，故其可以依據(jù)權(quán)限出臺相關(guān)規(guī)則，如公安機關(guān)、司法行政機關(guān)。

 

在涉及司法怠于履行職責(zé)方面，《司法行政機關(guān)行政賠償刑事賠償辦法》第5條規(guī)定，“司法行政機關(guān)的監(jiān)獄部門及其工作人員在行使職權(quán)時，有下列侵犯人身權(quán)情形之一的，應(yīng)當(dāng)予以刑事賠償：……（二）毆打或者唆使、縱容他人毆打服刑人員，造成嚴(yán)重后果的；……（四）對服刑期滿的服刑人員無正當(dāng)理由不予釋放的；……（六）其他違法行為造成服刑人員身體傷害或者死亡的�！逼渲�，第（二）項的“縱容”他人毆打致害、第（四）項的期滿不予釋放，皆屬怠于履行職責(zé)的情形。第（六）項或可成為吸收更多監(jiān)獄部門怠于履行職責(zé)情形的依據(jù)。

 

可見，司法怠于履行職責(zé)致害賠償?shù)囊罁?jù)較為零散，且不像在行政領(lǐng)域那樣有比較多的條款可供解釋，也許還得寄希望于實務(wù)的摸索和拓展，尤其是權(quán)威司法解釋實現(xiàn)必要的突破。然而，怠于履行職責(zé)的致害賠償，并未因為《國家賠償法》的修訂未予明文，就完全沒有法律依據(jù)，這一點是肯定的。

 

三、怠于履行職責(zé)致害的因果關(guān)系

 

怠于履行職責(zé)是一種非常特殊的公務(wù)違法／過錯行為，在其致害事件中，怠于履行職責(zé)雖然也有單獨成為致害原因的，但更多的是與其他致害原因并存，共同造成損害的發(fā)生或擴大。

 

（一）怠于履行職責(zé)直接致害的

 

這是指公務(wù)組織的怠于履行職責(zé)，直接造成受害人損失，而沒有任何其他原因介入其中的情形。例如，政府沒有按照合同約定，交付土地給使用者，卻長期占用使用者已經(jīng)支付的征地資金，同時造成被占用資金的銀行利息損失。{18}又如，政府沒有履行生效判決，以至于受害人的工程款遲遲得不到清償。{19}在怠于履行職責(zé)造成損害的情形之中，直接致害的并不多見。

 

（二）與自然原因的結(jié)合

 

這是指受害人損害的發(fā)生或擴大，既有公務(wù)組織怠于履行職責(zé)的原因，也有自然界力量的原因。不過，自然原因又可分為普通的自然原因和屬于不可抗力的自然原因。前者如，海關(guān)錯將案外人的汽車扣押，且疏于保管，任憑風(fēng)吹、雨淋、日曬，在長年訴訟結(jié)束后，汽車價值大大折損。{20}后者如，在洪水來臨時，政府沒有采取積極防范措施，以至于洪水沖垮堤壩，造成大面積的土地、房屋被淹，大量居民和村民流離失所。普通的自然原因介入其中的情形，并不能成為國家減免責(zé)任的抗辯理由。屬于不可抗力的自然原因?qū)е聯(lián)p害發(fā)生的，國家可以此為據(jù)主張責(zé)任的減免。不過，洪水、地震、臺風(fēng)、海嘯等的發(fā)生雖人力不可抗拒，在性質(zhì)上本屬不可抗力，但在其發(fā)生后，公務(wù)組織是否能夠盡心盡力地履行職責(zé)，避免損害的無謂擴大，至為關(guān)鍵。故由于不可抗力致害的，國家是否完全免責(zé)，也要視公務(wù)組織是否在其中有怠于履行職責(zé)的情形。

 

（三）與受害人自身原因結(jié)合的

 

有的時候，受害人損害的發(fā)生或擴大，是由于受害人自身原因和公務(wù)組織怠于履行職責(zé)共同造成的。受害人自身原因可以分為兩類情形：一是受害人自身的疾�。欢�是受害人自身的過錯行為。前者如，被羈押人在羈押場所生病，公務(wù)組織工作人員未及時采取治療措施，以至于發(fā)生傷亡事件的。{21}后者如，受害人騎摩托車在公路堆放的豬糞上滑倒，接著被拖拉機碾壓。該事故發(fā)生，既有受害人自身的過失，也有交通局未及時清理豬糞、保障道路安全暢通的失職。{22}

 

（四）與第三人過錯侵權(quán)共同致害的

 

第三人過錯侵權(quán)行為與公務(wù)組織怠于履行職責(zé)相結(jié)合，也會共同導(dǎo)致受害人的損失發(fā)生或擴大。此情形又可分為以下兩類：

 

一是第三人過錯侵權(quán)行為與公務(wù)組織怠于履行職責(zé)形成共同過錯侵權(quán)。例如，監(jiān)獄工作人員甲與服刑人員乙商量好，在甲值班之際，由乙給新進監(jiān)獄的服刑人員丙一些“教訓(xùn)”。乙在毆打丙的時候，甲置若罔聞。此時，甲就與乙構(gòu)成有意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)。而甲的行為又符合《國家賠償法》(2010)第17條第（四）項規(guī)定的“放縱他人以毆打、虐待等行為造成公民身體傷害或者死亡的”情形，顯屬怠于履行職責(zé)。

 

二是第三人過錯侵權(quán)行為與公務(wù)組織的怠于履行職責(zé)形成無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)。例如，在“李尚英等與廣饒縣交通局不履行法定職責(zé)行政賠償上訴案”中，造成受害人傷亡的原因有：受害人自己的過錯；豬糞主人的過錯；拖拉機車主的過錯；以及交通局的怠于履行職責(zé)。這些原因之間并沒有共同過錯，而是分別實施的，只不過由于它們偶然結(jié)合，共同造成了同一損害后果。{23}

 

四、怠于履行職責(zé)致害賠償責(zé)任的確定

 

怠于履行職責(zé)致害賠償責(zé)任的確定，視不同情形的因果關(guān)系而有所不同。其中，怠于履行職責(zé)直接致害的、與自然原因結(jié)合的、與受害人自身原因結(jié)合的情形，責(zé)任確定相對容易；而與第三人過錯侵權(quán)共同致害的，涉及第三人民事賠償責(zé)任，責(zé)任確定較為棘手。

 

（一）直接致害的全部賠償責(zé)任

 

怠于履行職責(zé)直接致害的，無其他原因介入其中，故國家應(yīng)依照法定的賠償范圍（人身權(quán)損害、財產(chǎn)權(quán)損害或其他合法權(quán)益損害；財產(chǎn)損害或精神損害；直接損害或間接損害等）、{24}賠償方式和賠償標(biāo)準(zhǔn)，承擔(dān)全部賠償責(zé)任。

 

（二）與自然原因或受害人自身原因相結(jié)合的部分賠償責(zé)任

 

怠于履行職責(zé)與自然原因或受害人自身原因相結(jié)合，造成損害結(jié)果發(fā)生或擴大的，需要根據(jù)怠于履行職責(zé)和自然原因或受害人自身原因在損害結(jié)果發(fā)生或擴大的各自作用力大小，來確定國家應(yīng)予承擔(dān)的賠償責(zé)任之大小。涉及受害人自身過錯的，還需要考慮公務(wù)組織與受害人各自的過錯程度。

 

在這兩種情形下，受害人損害不可能通過世俗的法律程序去追究“自然”或“天國”的責(zé)任，也不可能讓受害人“自我究責(zé)”式地自己賠付自己，但是，在確定怠于履行職責(zé)的國家賠償責(zé)任大小時，實際上的結(jié)果就是讓“自然”或“受害人”分擔(dān)了其中部分損失。

 

（三）與第三人過錯侵權(quán)共同致害的連帶／按份／補充責(zé)任

 

怠于履行職責(zé)與第三人過錯侵權(quán)共同致害的，有共同過錯侵權(quán)和無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)兩種情形。在不同情形下，國家與第三人之間的責(zé)任劃分關(guān)系有所不同。

 

1．共同過錯侵權(quán)的連帶責(zé)任

 

依普通侵權(quán)法原理，共同過錯侵權(quán)是二人以上共同故意或者共同過失致人損害的侵權(quán)行為，共同侵權(quán)行為人對受害人損失承擔(dān)連帶責(zé)任。因此，當(dāng)公務(wù)組織／人員怠于履行職責(zé)與第三人侵權(quán)形成共同侵權(quán)行為時，國家應(yīng)與第三人承擔(dān)連帶責(zé)任。既然是連帶責(zé)任，受害人在行使請求權(quán)時，就可以在單獨請求國家、單獨請求第三人或者同時請求國家和第三人承擔(dān)賠償責(zé)任這三個方案之中選擇一個。{25}

 

然而，在我國，自從《行政訴訟法》、《國家賠償法》(1994）陸續(xù)頒布實施以來，實務(wù)中已經(jīng)逐漸形成公法上國家賠償與普通侵權(quán)賠償嚴(yán)格區(qū)分的制度。{26}受害人請求國家賠償，不再依《民法通則》第121條規(guī)定、{27}通過民事訴訟提出，而是依照《行政訴訟法》、《國家賠償法》所規(guī)定的特殊的、單列的程序。由此，在一個程序中同時請求國家和第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，存在制度上的障礙。除非未來的制度設(shè)計改變這種狀況，否則，現(xiàn)有框架之下，受害人實際上只能選擇或者單獨請求第三人賠償、或者單獨請求國家賠償。

 

連帶責(zé)任的存在，是要讓數(shù)個侵權(quán)人為其共同過錯負(fù)責(zé)。在國家賠償領(lǐng)域，連帶責(zé)任或許還有更重要的保證受害人充分救濟的意義。因為，在私法領(lǐng)域，共同侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任，也有可能因為侵權(quán)人不能賠償、賠償不足、下落不明或死亡等原因，而無法讓受害人損失得到補救。而在國家賠償領(lǐng)域，國家相比私人更具財力保障，國家承擔(dān)連帶責(zé)任不僅要為其公務(wù)組織／人員與第三人的意思聯(lián)絡(luò)“買單”，更是可以在第三人不能賠償、賠償不足、下落不明或死亡等情況下彌補受害人損失。

 

在國家與第三人承擔(dān)連帶責(zé)任的情況下，受害人無論是請求國家賠償還是請求第三人賠償，國家或第三人都應(yīng)承擔(dān)賠償受害人全部損失的責(zé)任。不過，國家賠償與民事侵權(quán)賠償在范圍、標(biāo)準(zhǔn)上存在差異。大致上，當(dāng)前的民事侵權(quán)賠償比國家賠償范圍更大一些，如民事侵權(quán)賠償一般對間接損失賠償予以認(rèn)可，國家賠償除法定可賠償間接損失外，原則上只賠償直接損失。受害人請求國家賠償，得按《國家賠償法》確定賠償責(zé)任；而受害人請求第三人賠償，得按《侵權(quán)責(zé)任法》確定應(yīng)予賠償?shù)臄?shù)額。受害人可以根據(jù)對兩種救濟結(jié)果的計算來進行選擇。此外，連帶責(zé)任對外承擔(dān)整體責(zé)任，但對內(nèi)，應(yīng)依共同侵權(quán)行為人的過錯程度和行為的原因力不同，對自己的責(zé)任份額負(fù)責(zé)。侵權(quán)人各自承擔(dān)自己的責(zé)任份額，是連帶責(zé)任的最終歸屬。當(dāng)部分侵權(quán)人承擔(dān)了超出自己責(zé)任份額以外的責(zé)任后，有權(quán)向沒有承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任份額的其他侵權(quán)人追償。{28}

 

由此，不能因為《最高人民法院關(guān)于公安機關(guān)不履行法定行政職責(zé)是否承擔(dān)行政賠償責(zé)任問題的批復(fù)》（法釋[2001]23號）規(guī)定“在確定賠償?shù)臄?shù)額時，應(yīng)當(dāng)考慮該不履行法定職責(zé)的行為在損害發(fā)生過程和結(jié)果中所起的作用等因素”，就認(rèn)定其確立的就一定是按份責(zé)任原則；也不能斷然地認(rèn)為連帶責(zé)任會造成“出了問題找國家”、國家財政負(fù)擔(dān)加大，以及賠償后對第三人追償權(quán)的行使會加重公務(wù)組織負(fù)荷、影響效率。{29}其實，怠于履行職責(zé)與第三人侵權(quán)構(gòu)成共同侵權(quán)情形的，畢竟是少數(shù)，更多地會形成無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)。這也同樣可以在相當(dāng)程度上緩解對連帶責(zé)任給國家財政和公務(wù)組織效率帶去巨大負(fù)擔(dān)的擔(dān)憂。

 

2．無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)的按份責(zé)任或補充責(zé)任

 

無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)，也稱無過錯聯(lián)系的共同致害，是指數(shù)個行為人事先既沒有共同故意，也沒有共同過失，只是由于行為在客觀上的聯(lián)系，而共同造成同一個損害結(jié)果。一般情況下，應(yīng)該由各侵權(quán)人對各自的行為后果承擔(dān)按份責(zé)任，而不是連帶責(zé)任。既不能令部分侵權(quán)人負(fù)全部賠償責(zé)任，同時，也不存在侵權(quán)人內(nèi)部的追償關(guān)系。{30}因此，當(dāng)公務(wù)組織／人員怠于履行職責(zé)與第三人侵權(quán)形成無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)，而受害人請求國家賠償時，通常情況下，國家賠償請求的審理者，可以根據(jù)怠于履行職責(zé)的過錯程度和原因力大小，確定國家應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償份額或比例。

 

不過，無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)的責(zé)任分擔(dān)，不應(yīng)絕對適用單一的按份責(zé)任。在普通侵權(quán)法上，凡是依法應(yīng)當(dāng)履行安全保障義務(wù)的管理人或者組織者，若其在第三人侵權(quán)造成損害的情況下沒有盡到安全保障義務(wù)，就應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任。補充責(zé)任意味著，第三人因其直接侵害行為承擔(dān)第一順序的責(zé)任，安全保障義務(wù)人因其未履行安全保障義務(wù)承擔(dān)第二順序的責(zé)任。受害人應(yīng)先請求第三人賠償，在第三人不能賠償、賠償不足、下落不明或者死亡，請求權(quán)不能滿足時，可再向安全保障義務(wù)人請求賠償，以求損害盡可能得到補救。{31}

 

普通侵權(quán)法上的補充責(zé)任，可以考慮借鑒運用于特殊情形下的公務(wù)組織怠于履行職責(zé)與第三人侵權(quán)共同致害賠償。在行政和司法領(lǐng)域，經(jīng)常會出現(xiàn)被羈押人遭到其他同倉人毆打、虐待而傷亡的情形，實務(wù)中的作法傾向于由致害人負(fù)責(zé)賠償，國家免于賠償或國家承擔(dān)適當(dāng)?shù)难a償責(zé)任。[32}然而，被羈押人在羈押期間的人身安全，理應(yīng)得到羈押機構(gòu)的保障。被羈押人及其親屬對于國家機關(guān)的這種安全保護職能往往寄予較高的期待。更何況，被羈押人的人身自由受到限制，其借助外物或空間防衛(wèi)自身的能力也同樣受到限制，而與被羈押人相處的同倉人之中很可能會有暴力傾向者。所有這些都意味著，公民受到羈押如同被置于更具危險的境地，羈押機構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更多的安全保障義務(wù)和危險防范義務(wù)。因此，若發(fā)生受害人在羈押期間被同倉人毆打、虐待而傷亡的，而公務(wù)組織確有怠于履行職責(zé)情形的，國家就應(yīng)該承擔(dān)補充責(zé)任。由受害人先向致害第三人請求賠償，若致害人能夠完全賠償，國家的補充責(zé)任就歸于消滅；在致害人不能賠償、賠償不足或死亡的情況下，受害人可以就不足的部分請求國家賠償。只不過，國家負(fù)責(zé)賠償?shù)牟糠忠仓幌抻谝绹�家賠償法規(guī)定的范圍和標(biāo)準(zhǔn)、國家應(yīng)予賠償?shù)摹?/DIV>
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