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一、引言
眾所周知，就和法律不等于法治一樣，憲法和憲政也是不能互為一談的兩回事。中國(guó)驗(yàn)證了這一常識(shí)。在 1978年開(kāi)始的經(jīng)濟(jì)和法治改革三十年中，不同層級(jí)的立法者制定了眾多法律、法規(guī)、規(guī)章，但是中國(guó)至今仍然面臨著如何落實(shí)這些法律規(guī)范的問(wèn)題。對(duì)于 1982年憲法來(lái)說(shuō)，理念和現(xiàn)實(shí)之間的差距更大，因?yàn)槊穹�、刑法乃至行政法都可以通過(guò)訴訟形式獲得一定程度的實(shí)施，惟獨(dú)“國(guó)家的根本法”卻因?yàn)檫t遲不能進(jìn)入訴訟而至少得不到司法的實(shí)施，從而使中國(guó)長(zhǎng)期陷于有憲法而無(wú)憲政的困境。 [1]
造成這種現(xiàn)象的原因是多方面的。司法審查機(jī)制的缺失是最顯然和最直接的原因，但也只是一個(gè)表層原因——既然如此，為什么不建立一套行憲有效的司法審查制度呢？至少?gòu)?FONT face=Times New Roman>2001年最高法院對(duì)齊玉苓案的批復(fù)首次適用憲法開(kāi)始，憲法學(xué)者一直在論證司法審查制度的必要性與可行性，但是終究功虧一簣；事實(shí)上，不僅齊玉苓案后無(wú)來(lái)者，而且 2009年最高法院自己終止了齊案批復(fù)的效力。 [2] 齊玉苓案的“短命”表明，司法審查的缺位本身只是憲法制度缺陷的現(xiàn)象而非根本原因；要糾正這種制度缺陷，只是靠幾位開(kāi)明、善意甚至銳意進(jìn)取的法官或行政官員是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。如果司法審查對(duì)于實(shí)現(xiàn)憲政是必要的，而憲政維護(hù)和促進(jìn)的是“最廣大人民的最根本利益”，那么“人民自己”才是推動(dòng)憲政進(jìn)步的原動(dòng)力。 [3] 在法治國(guó)家，人民可以在日常的非“憲政時(shí)刻”依靠有效的憲法制度保護(hù)自己； [4] 但是在這套制度確立之前，人民在缺乏制度依靠的情況下沒(méi)有別的選擇，往往不得不用自己的身體甚至生命換取基本生存的權(quán)利。 本文沿著兩條路徑，梳理并分析中國(guó)近年來(lái)的憲政發(fā)展。一條是以齊玉苓案為標(biāo)志的官方路徑，但是這條路徑隨著2008年底最高法院中止該案效力而壽終正寢。另一條則是以孫志剛事件為標(biāo)志的民間路徑，民眾首次通過(guò)網(wǎng)絡(luò)等媒介工具強(qiáng)烈抗議地方官員的不當(dāng)行為釀成的悲劇，進(jìn)而將矛頭指向嚴(yán)重歧視農(nóng)民并限制公民人身自由的收容遣送制度�？梢灶A(yù)見(jiàn)，這條路是艱難崎嶇的，但是自2003年以來(lái)卻取得了重大制度進(jìn)展。本文簡(jiǎn)要回顧兩條路徑所取得的主要憲政進(jìn)展，并審視其成敗得失的原因，最后指出民間憲政路徑的內(nèi)在局限。如果國(guó)家制度結(jié)構(gòu)使得不同層級(jí)的政府官員都將憲政作為少數(shù)既得利益者的威脅，而非對(duì)所有人的權(quán)利保障，那么憲法將注定得不到落實(shí)；要真正落實(shí)憲法，人民自己還得站出來(lái)維護(hù)屬于自己的權(quán)利。
二、為什么憲法中看不中用
1． 憲法死了
按照憲政國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)，中國(guó)憲法只是一部沒(méi)有生命的“具文”。它缺乏任何有意義的實(shí)施機(jī)制，面對(duì)政府侵犯完全無(wú)力防范；它宣布了諸多崇高理念，卻沒(méi)有能力予以實(shí)現(xiàn)。在日常生活中，憲法原則不能實(shí)現(xiàn)或遭到侵犯的事例實(shí)在是屢見(jiàn)不鮮。用薩托利的話說(shuō)，中國(guó)憲法就是一個(gè)中看不中用的“門(mén)面” (façade)； [5] 如果有任何作用的話，它的惟一用處似乎就是維護(hù)政府形象。
憲法規(guī)范和現(xiàn)實(shí)之間的脫節(jié)或許在法治國(guó)家看來(lái)是令人吃驚的，但是在中國(guó)歷史上卻是屢見(jiàn)不鮮的常事。事實(shí)上，中國(guó)古代法律或律令也面臨和現(xiàn)代同樣的實(shí)施困境。據(jù)說(shuō)漢景帝一度廢除肉刑，悉以鞭刑代之，但是這項(xiàng)人道主義敕令卻因?yàn)楠z卒濫用執(zhí)行權(quán)反而導(dǎo)致更多的犯人被打死；直到皇帝親自減少鞭數(shù)、嚴(yán)格規(guī)定竹鞭的形狀和尺寸并禁止行刑過(guò)程中換人，情況才有所緩解。 [6] 問(wèn)題在于，并非所有的執(zhí)法都能變得像鞭子的尺寸那樣具體，而法律內(nèi)在的模糊和靈活必然給執(zhí)法官以濫用執(zhí)法權(quán)的充分機(jī)會(huì)，進(jìn)而產(chǎn)生和法律本意相悖的結(jié)果�，F(xiàn)實(shí)中的規(guī)則和書(shū)本上的規(guī)定不是一回事，吳思的“潛規(guī)則”一詞形象概括了中國(guó)法律和現(xiàn)實(shí)之間的差異。 [7] 無(wú)所不在的潛規(guī)則不僅困惑了中國(guó)歷史上的每個(gè)朝代，也同樣困惑著近三十年的法律改革。在規(guī)定和現(xiàn)實(shí)脫節(jié)的意義上，憲法似乎確實(shí)是“死”了。
筆者認(rèn)為，上述現(xiàn)象并非中國(guó)的獨(dú)特“國(guó)情”，而是普遍適用于權(quán)威國(guó)家。在某種意義上，任何政府都希望通過(guò)制定良法來(lái)維持漂亮的門(mén)面，而又不承擔(dān)良法所賦予的義務(wù)；只是在民主國(guó)家，政府因?yàn)橹芷谛赃x舉和司法審查等機(jī)制而不得不對(duì)選民負(fù)責(zé)，而民眾不會(huì)接受法律和現(xiàn)實(shí)之間的巨大差距，因?yàn)槟菢蛹匆馕吨麄兊貌坏椒伤兄Z的實(shí)惠。然而，威權(quán)國(guó)家不存在針對(duì)政府的政治和司法控制，因而隔絕于社會(huì)壓力之外的政府對(duì)于是否忠實(shí)執(zhí)法享有廣泛的自由裁量；一旦現(xiàn)政權(quán)的既得利益受到門(mén)面法律的影響，執(zhí)政者便不會(huì)選擇如實(shí)執(zhí)法。試想，如果地方政府從壓低補(bǔ)償?shù)恼魇者^(guò)程中受益，那么期望這樣的政府實(shí)施公正補(bǔ)償?shù)膽椃ㄒ箫@然是反直覺(jué)的，因而憲法的私有產(chǎn)權(quán)和補(bǔ)償條款就不會(huì)得到落實(shí)。因此，只要政府有動(dòng)機(jī)制定良法，但是沒(méi)有動(dòng)機(jī)實(shí)施良法，那么立法就必然成了一場(chǎng)“作秀”，法律和現(xiàn)實(shí)就必然是不搭界的兩回事——它們?cè)谌魏螄?guó)家都不是一回事，但是在執(zhí)法受到系統(tǒng)性損害的威權(quán)國(guó)家，它們的差別是本質(zhì)的。
這當(dāng)然不是說(shuō)威權(quán)國(guó)家不會(huì)制定惡法。恰好相反，既然立法和執(zhí)法過(guò)程都不對(duì)選民負(fù)責(zé)，侵犯公共利益的規(guī)章不僅會(huì)被制定出來(lái)，而且通常會(huì)以高得多的效率被執(zhí)行下去。本文以下將顯示某些惡法——無(wú)論是公開(kāi)政策還是內(nèi)部規(guī)定——是如何在民間憲政運(yùn)動(dòng)中被迫取消的。事實(shí)上，即便 2004年的憲法修正案被公認(rèn)為反映了迅速發(fā)展的中國(guó)民間人權(quán)意識(shí)，它仍然規(guī)定得很不到位，譬如它只是對(duì)公益征收要求“給予補(bǔ)償”，而如果按字面理解，這樣的規(guī)定是毫無(wú)意義的，因?yàn)槿魏握魇债?dāng)然都會(huì)給予補(bǔ)償，問(wèn)題正在于補(bǔ)償是否“公正”。盡管如此，在儒家“仁政”的民本主義傳統(tǒng)長(zhǎng)期影響下，中國(guó)顯然存在制定良法的動(dòng)力。 [8] 正如孟子在兩千多年前早已指出：“民為貴，社稷次之，君為輕�！� [9] 任何合法政府都必須“全心全意為人民服務(wù)”，這早已成為中國(guó)社會(huì)不可挑戰(zhàn)的共識(shí)；“三個(gè)代表”理論要求執(zhí)政黨“代表最廣大人民的最根本利益”，只是重復(fù)了“民為邦本、本固邦寧”的儒家傳統(tǒng)教條，盡管一如既往地沒(méi)有給人民任何實(shí)際的參政機(jī)會(huì)。既然反正不準(zhǔn)備認(rèn)真執(zhí)行，政府又有什么理由制定看起來(lái)違背公共利益的法律呢？
因此，中國(guó)的法律法規(guī)經(jīng)常看上去是按照人民的利益制定的——或出于執(zhí)政者的仁慈（譬如漢景帝的人道主義），或出于意識(shí)形態(tài)的剛性約束（一個(gè)“人民共和國(guó)”總歸得設(shè)計(jì)人民代表的選舉制度，即便選舉總是被嚴(yán)格操控），或出于在人民面前維持漂亮門(mén)面的需要。然而，一旦到了執(zhí)行階段，一旦要賦予法律規(guī)章以現(xiàn)實(shí)意義和影響，事情就發(fā)生了戲劇性的轉(zhuǎn)折，因?yàn)榉傻膶?shí)施將引發(fā)普遍的利益沖突：對(duì)人民的公正補(bǔ)償必然意味著政府財(cái)政乃至官員個(gè)人收入銳減，認(rèn)真對(duì)待選舉意味著現(xiàn)在的人大代表很可能失去職位，而上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)將對(duì)任免過(guò)程失去控制；更嚴(yán)重的是，選舉產(chǎn)生的人民代表將更有效地監(jiān)督官員腐�。凰痉芰Φ奶岣弑緛�(lái)是憲法修正案規(guī)定的“依法治國(guó)”和建設(shè)“法治國(guó)家”的題中之義，但是即便這樣的改革也會(huì)侵犯既得利益，因?yàn)樗鼘⒓s束各級(jí)官員的自由裁量并減少其尋租機(jī)會(huì)。不夸張地說(shuō)，立法者當(dāng)初在立法的時(shí)候就沒(méi)有想過(guò)要重視執(zhí)行這些法律。
不錯(cuò)，一個(gè)開(kāi)明的體制應(yīng)該認(rèn)識(shí)到，嚴(yán)格執(zhí)行憲法和法律規(guī)范以及對(duì)官員行為的制度控制將減少社會(huì)沖突、維持政治穩(wěn)定，因而有利于自己的長(zhǎng)期執(zhí)政，而這也正是儒家說(shuō)服古代帝王施行“仁政”的一貫論點(diǎn)。 [10][L1] 不過(guò)出于以下原因，這種復(fù)雜版的理性主義勸說(shuō)也同樣不會(huì)成功。首先，儒家勸導(dǎo)的有限成功本身表明，無(wú)論這類論點(diǎn)對(duì)于一個(gè)具有長(zhǎng)期打算的理性人來(lái)說(shuō)如何有說(shuō)服力，一個(gè)庸君甚至昏君很可能無(wú)動(dòng)于衷。 [11] 其次，現(xiàn)體制將民主和專制最糟糕的部分嫁接到一起，以至這種長(zhǎng)期理性是不存在的。在傳統(tǒng)世襲君主制，國(guó)君對(duì)其所擁有的國(guó)家可能具備長(zhǎng)期理性；只要能保住王位，王室就擁有這個(gè)國(guó)家的臣民和土地，而這種所有權(quán)是不限期的。然而，當(dāng)代執(zhí)政者卻沒(méi)有這種特權(quán)；他必須在任期到來(lái)時(shí)交出權(quán)力，而這是十分常規(guī)和可預(yù)見(jiàn)的事情。 [12] 例如 1982年憲法明確規(guī)定國(guó)家主席、正副總理、全國(guó)人大常委會(huì)的正副主任、最高法院和最高檢察院的主要領(lǐng)導(dǎo)為任期 5年、連任一次，各級(jí)地方政府也全部效仿；自從 1982年鄧小平啟動(dòng)干部退休制以來(lái)，執(zhí)政黨領(lǐng)導(dǎo)就嚴(yán)格執(zhí)行職位任期制度。 [13] 表面上的民主任期和實(shí)質(zhì)上的威權(quán)統(tǒng)治模式結(jié)合在一起，使干部在任期間濫用權(quán)力、貪污腐敗的短期動(dòng)機(jī)達(dá)到極致。 只要不在自己任內(nèi)垮臺(tái)，誰(shuí)真正在乎執(zhí)政黨的前途呢？最后，即便少數(shù)最高級(jí)別的開(kāi)明領(lǐng)導(dǎo)愿意考慮黨和國(guó)家的長(zhǎng)期利益，并表達(dá)了制定良法的愿望，他們和古代君主分享了不能親自監(jiān)督下級(jí)官員有效執(zhí)法的弱點(diǎn)，而各級(jí)官員顯然有動(dòng)機(jī)拒絕實(shí)施對(duì)人民有利卻犧牲自己利益的法律。對(duì)于偌大中國(guó)，在不同層次和地區(qū)統(tǒng)一執(zhí)法本身就極其困難，“上有政策、下有對(duì)策”一直是一個(gè)嚴(yán)重問(wèn)題。 [14] 自1908年以來(lái)，這幾乎成為每一部中國(guó)憲法的命運(yùn)。
2． 憲法萬(wàn)歲！
然而，中國(guó)憲法雖然至今處于“休眠期”，卻并不意味著憲法失去了社會(huì)意義。許多人都為憲法實(shí)施的進(jìn)展感到著急，但是這并不表明憲法在中國(guó)只是一個(gè)“門(mén)面”而已。即便短視自私的官員具有忽視或規(guī)避憲法的天然傾向，越來(lái)越多的平民百姓開(kāi)始認(rèn)真對(duì)待憲法，因?yàn)閼椃ó吘贡辉O(shè)想是為了保護(hù)他們的利益而制定的。一位老人在百余街坊的支持下，手持憲法阻擋開(kāi)發(fā)商雇用的黑社會(huì)強(qiáng)拆自己的房子，這動(dòng)人的一幕足以體現(xiàn)憲法在人民心中的地位。 [15] 確實(shí)，在缺乏制度支持的情況下，絕大多數(shù)人最后都難以保護(hù)自己的憲法權(quán)利，這位老人最后也沒(méi)能保住自己的房子，但是本文的主旨正在于說(shuō)明，即便憲法的實(shí)際影響看似微不足道，人民不斷提升的憲法意識(shí)仍然在某些情況下發(fā)揮了關(guān)鍵作用。
基于以下幾點(diǎn)原因，即便一部沒(méi)有實(shí)施的憲法仍然可以為保護(hù)公民權(quán)利和利益發(fā)揮一定作用。第一，幾乎所有政府都關(guān)心自己的形象，即使威權(quán)政府也不例外；這一點(diǎn)可以作為不證自明的行為假定，無(wú)須贅述。事實(shí)上，正因?yàn)樗雷约喝狈π惺箼?quán)力的民主正當(dāng)性，外在形象對(duì)于威權(quán)政府來(lái)說(shuō)至關(guān)重要，尤其在民主構(gòu)成官方意識(shí)形態(tài)的關(guān)鍵部分的情況下。一位民選總統(tǒng)可以不那么在乎自己的支持率跌落到 50%以下，但是對(duì)于長(zhǎng)期習(xí)慣了民意支持看上去遠(yuǎn)超過(guò) 90%的威權(quán)政府來(lái)說(shuō)， [16] 如此糟糕的形象足以發(fā)動(dòng)一場(chǎng)革命。然而，廢棄憲法、過(guò)度濫權(quán)的后果必然是人民遭殃，進(jìn)而導(dǎo)致大規(guī)模社會(huì)沖突和不滿，最后社會(huì)目睹這些負(fù)面新聞的結(jié)果必然是損害政府形象，除非政府強(qiáng)大到足以壓制所有負(fù)面新聞的地步。雖然中國(guó)政府以前是一個(gè)牢固控制社會(huì)方方面面的全能政權(quán)，三十年改革開(kāi)放已經(jīng)極大改變了這種狀況，媒體獲得了相當(dāng)程度的獨(dú)立發(fā)展，尤其是網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)超越國(guó)界，將中國(guó)和世界緊密聯(lián)系在一起。當(dāng)然，政府從來(lái)沒(méi)有停止對(duì)傳統(tǒng)媒體的控制并加強(qiáng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)通訊的干預(yù)，谷歌退出就是封閉中國(guó)和開(kāi)放世界之間的一次局部沖突， [17] 但是任何人都不會(huì)否認(rèn)中國(guó)媒體在改革開(kāi)放過(guò)程中發(fā)生的根本變化，也不會(huì)否認(rèn)今日中國(guó)是一個(gè)信息豐富（盡管內(nèi)容遭到高度篩選）的社會(huì)。即便地方政府一直試圖隱瞞貪污腐敗、群體沖突、煤礦爆炸、環(huán)境污染、食品中毒等自己會(huì)被查究責(zé)任的負(fù)面事件，隱瞞真相變得越來(lái)越難。事實(shí)上，網(wǎng)上幾乎每天都能隨意瀏覽到事關(guān)政府官員的負(fù)面事件。 [18] 如此頻繁的報(bào)道必然對(duì)中央產(chǎn)生壓力，促使其采取措施維護(hù)形象。
第二，政府官員并非完全是純粹利己的自私動(dòng)物。雖然官員并不是通過(guò)實(shí)質(zhì)性選舉產(chǎn)生的，他們并未完全脫離群眾，因?yàn)槊恳粋�(gè)政權(quán)都要通過(guò)某種機(jī)制更新血液；例如在中國(guó)古代，科舉制就把一些平民出身、熟讀經(jīng)典的青年進(jìn)入統(tǒng)治圈，從而維持了政府和社會(huì)之間哪怕是微弱的聯(lián)系。今天，中國(guó)也有類似的程序從學(xué)界、商界等職業(yè)群體吸收有才能的人選，更不用說(shuō)重要的法律和規(guī)章本身就是政府和學(xué)術(shù)界合作的產(chǎn)物，而后者比一般老百姓更熟悉法治先進(jìn)國(guó)家的治國(guó)經(jīng)驗(yàn)。不可否認(rèn)的是，中央政府和社會(huì)精英至今仍然是憲法和法律改革的主要推動(dòng)力量。事實(shí)上，雖然安徽鳳陽(yáng)小崗村的 18戶村民 1978年就私訂契約打破“人民公社”桎梏，是十一三中全會(huì)正式確認(rèn)了小崗試驗(yàn)的合法性，并在全國(guó)范圍內(nèi)開(kāi)展經(jīng)濟(jì)改革。 [19] 在 1989年《行政訴訟法》首次授權(quán)“民告官”的時(shí)候，平民百姓幾乎沒(méi)有聽(tīng)說(shuō)過(guò)“行政訴訟”一詞，而政府自愿制定該法以限制自己的自由裁量。 1982年憲法本身是由憲法專家組成的委員會(huì)起草的， [20] 四次修憲逐步吸收了私營(yíng)企業(yè)的合法地位與平等地位（ 1988年和 1993年）、依法行政和法治國(guó)家（ 1999年）、尊重人權(quán)和私有財(cái)產(chǎn)（ 2004年）等基本原則，而這些憲法進(jìn)步也在很大程度上歸功于政府和學(xué)者之間的合作努力。 2007年，國(guó)務(wù)院通過(guò)《信息公開(kāi)條例》，規(guī)定各級(jí)政府都要遵循公開(kāi)透明原則，要求各級(jí)政府披露當(dāng)?shù)貫?zāi)難并對(duì)故意隱瞞事故等違法行為規(guī)定了處罰。 [21] 因此，政府的自利性并不意味著執(zhí)政黨內(nèi)部沒(méi)有任何落實(shí)憲法和法律的動(dòng)力；相反，對(duì)于偌大中國(guó)，無(wú)論是中央還是地方都不乏能干、開(kāi)明、負(fù)責(zé)并愿意促進(jìn)國(guó)家法治的官員。 [22]
最后，雖然政府到了實(shí)施其制定的憲法和良法階段確實(shí)會(huì)變得吝嗇得多，這并不等于說(shuō)這些法律就完全失效，而只是說(shuō)它們的實(shí)際效力被打上了法治國(guó)家所不能接受的很大折扣。但是不論多么微不足道，這些法律多少還是產(chǎn)生了一定效果。如果法律主張并沒(méi)有得到有效實(shí)施，這些法律的存在至少為權(quán)利受到侵犯的人民提供了道德力量，并幫助中國(guó)社會(huì)清楚認(rèn)識(shí)到公權(quán)濫用的錯(cuò)誤。尤其是近年來(lái)，隨著民間憲政與法治意識(shí)的不斷增強(qiáng)，人民越來(lái)越清楚地認(rèn)識(shí)到憲法或法律規(guī)范和他們實(shí)際利益之間的關(guān)聯(lián)，并開(kāi)始有意識(shí)地用憲法和法律保護(hù)自己。老人持憲抗拆的故事只是其中一例，許多處境類似的個(gè)人或家庭紛紛用法律手段挑戰(zhàn)公權(quán)力行為。 2007年夏，正值《物權(quán)法》通過(guò)之際，重慶“最牛釘子戶”就成功迫使當(dāng)?shù)卣诠矇毫ο碌皖^，并獲得了滿意的拆遷補(bǔ)償。因此，中央政府頒布進(jìn)步的憲法修正案和法律之后，實(shí)施新規(guī)則的壓力隨之產(chǎn)生，好比政府和公民之間達(dá)成了一項(xiàng)新的契約，違背契約將被普遍認(rèn)為是不可接受的。新法未必具備有效的實(shí)施機(jī)制，但是它代表了中國(guó)社會(huì)的道德共識(shí)，一般不允許走回頭路。于是，一旦通過(guò)了一部新的良法，政府似乎進(jìn)入了一條單行馬路。今天，無(wú)論哪個(gè)統(tǒng)治者都不可能刪除憲法規(guī)定的人權(quán)、法治、私有財(cái)產(chǎn)或任何受到普遍擁護(hù)的條款，而不激起媒體、學(xué)界和整個(gè)社會(huì)的強(qiáng)烈反應(yīng)； [23] 任何執(zhí)政者都不可能取消行政訴訟、信息公開(kāi)、程序正義或其它被普遍認(rèn)為對(duì)于公民的法律保障至關(guān)重要的制度或原則，而只有在其能力范圍內(nèi)落實(shí)這些規(guī)定和機(jī)制；如果它們得不到有效落實(shí)，政府即被認(rèn)為沒(méi)有履行應(yīng)盡的職責(zé)。 在這個(gè)意義上，憲法及其修正案“雖死猶生”，對(duì)于今日中國(guó)社會(huì)發(fā)揮著舉足輕重的作用。
三、官方路徑之興衰
推動(dòng)憲法實(shí)施的動(dòng)力既可以來(lái)自民間，也可以來(lái)自政府。和民間憲政路徑相比，官方路徑成本更低也更有效，但是存在缺乏可持續(xù)性等根本局限。2001年的齊玉苓訴陳曉琪案在法學(xué)界可謂家喻戶曉，無(wú)需贅述。最高法院的司法能動(dòng)之舉不僅暗示了法院適用憲法的可能性，也激起了極大的學(xué)界和社會(huì)熱情。然而，事后的發(fā)展并未能維持樂(lè)觀的期望。法院不僅沒(méi)有采取任何積極步驟，在“憲法第一案”的基礎(chǔ)上發(fā)展出一套可實(shí)施的憲法權(quán)利體系，而且一直消極回避憲法。事實(shí)上，自2001年之后，中國(guó)就沒(méi)有再出現(xiàn)一個(gè)所謂的“憲法案例”。當(dāng)然，這并不意味著中國(guó)沒(méi)有在憲法問(wèn)題上取得任何進(jìn)展。近年來(lái)，在某些平等權(quán)訴訟中，原告甚至在法院內(nèi)外獲得勝利，但這些案件沒(méi)有一個(gè)是依據(jù)憲法而獲得到判決的。
例如在 2004年的“乙肝歧視第一案”，安徽省因在公務(wù)員考試中拒絕乙肝病毒攜帶者而受到起訴。原告張先著主張公務(wù)員錄用標(biāo)準(zhǔn)侵犯了其擔(dān)任公職的平等權(quán)利，違反了憲法第 33條規(guī)定的“公民在法律面前一律平等”原則。蕪湖中級(jí)法院雖然判決原告勝訴，拒絕錄用的決定因“證據(jù)不足”違法，但是完全回避了憲法問(wèn)題。事實(shí)上，安徽省高級(jí)法院行政庭的庭長(zhǎng)似乎認(rèn)為平等條款僅適用于法律的錯(cuò)誤適用而非法律歸類本身，因而不能適用憲法。 [24] 在 1982年憲法制定初期，中國(guó)法學(xué)界確實(shí)有人堅(jiān)持這種保守解讀，但是至少近二十年來(lái)早已被拋棄。這項(xiàng)判決與其是維護(hù)了當(dāng)事人的平等權(quán)利，不如說(shuō)是體現(xiàn)了中國(guó)普通法院缺乏適用憲法的基本擔(dān)當(dāng)和知識(shí)積淀。 更為根本的是，憲法的司法適用似乎被視為對(duì)執(zhí)政黨統(tǒng)治的潛在威脅。據(jù)傳最高法院早在齊玉苓案判決后不久就下達(dá)了一個(gè)內(nèi)部通知，禁止任何法院效法，因而所謂的“憲法司法化”實(shí)際上剛一誕生便已夭折。然而，最高法院新任院長(zhǎng)似乎對(duì)司法化的“名存實(shí)亡”還不滿足； 2008年底，最高法院下達(dá)的通知正式中止了齊玉苓批復(fù)的效力，卻連一句哪怕是敷衍的理由都沒(méi)有。 [25] 事后看來(lái)，齊玉苓案的夭折是一點(diǎn)不令人驚訝的，當(dāng)時(shí)負(fù)責(zé)該案批復(fù)的始作俑者黃松有的落馬已經(jīng)為其埋下伏筆， [26] 而憲法司法化開(kāi)辟的官方憲政路徑也隨著官員仕途的沒(méi)落而終止。 事實(shí)上，齊玉苓批復(fù)的興衰可以從司法改革的更大背景下得到理解。 [27] 自 1999年啟動(dòng)以來(lái)，雄心勃勃的司法改革原本是要將原先過(guò)度政治化的法院職業(yè)化，進(jìn)而讓中國(guó)的法官變成“真正意義上的法官”。 [28] 現(xiàn)在看來(lái)，司法改革確實(shí)改變了中國(guó)司法的政治化外觀，軍服、肩章、大蓋帽換成了法袍和法槌，但是法官的思維似乎沒(méi)有發(fā)生根本轉(zhuǎn)變；更重要的是，法院內(nèi)部的權(quán)力結(jié)構(gòu)和外部的司法環(huán)境幾乎沒(méi)有一點(diǎn)變化，尤其是執(zhí)政黨和司法之間的控制關(guān)系沒(méi)有任何變化。法官在院長(zhǎng)的領(lǐng)導(dǎo)之下，院長(zhǎng)又在黨和當(dāng)?shù)卣念I(lǐng)導(dǎo)下，整個(gè)司法結(jié)構(gòu)高度依存于政治權(quán)力，根本無(wú)力抵御政治干預(yù)，因而實(shí)際上無(wú)法履行憲法第 126條關(guān)于“人民法院獨(dú)立審判，不受行政機(jī)構(gòu)和社會(huì)團(tuán)體干預(yù)”的要求。在啟動(dòng)十年之后，看上去疲憊不堪的司法改革已經(jīng)失去了動(dòng)力和方向，再次走到了十字路口。十年之前，司法改革朝向職業(yè)化的共同目標(biāo)；十年之后，最高法院卻和少數(shù)學(xué)者聯(lián)合起來(lái)提倡“司法大眾化”，甚至回到延安時(shí)期的“馬錫五模式”。實(shí)際上，這條路線的“改革”非但不可能真正讓“人民”發(fā)揮更大的作用， [29] 而且只能進(jìn)一步削弱司法威信和職業(yè)化、加劇司法政治化并進(jìn)而產(chǎn)生更大的司法不公。 中國(guó)司法改革的宏觀趨勢(shì)以及齊玉苓批復(fù)的個(gè)案命運(yùn)證明，在缺乏民間意識(shí)和支持的情況下，憲法和法律的明文條款將繼續(xù)保持“休眠”，而不會(huì)發(fā)揮實(shí)質(zhì)性作用。畢竟，既然現(xiàn)代憲法的核心在于保護(hù)廣大人民的基本權(quán)利，憲法權(quán)利保障只有在人民自己出面的情況下才可能發(fā)生效力。和引起巨大社會(huì)反響的孫志剛事件不同，齊玉苓案的夭折只是在法學(xué)圈子里激起過(guò)一點(diǎn)漣漪， [30] 而從來(lái)沒(méi)有在更廣泛的社會(huì)范圍內(nèi)產(chǎn)生任何爭(zhēng)議。司法改革確實(shí)在法學(xué)界得到壓倒多數(shù)的認(rèn)同，但是在最高法院前任院長(zhǎng)和少數(shù)法學(xué)家的推動(dòng)下單兵突進(jìn)，而并沒(méi)有得到民眾的廣泛支持；沒(méi)有人民的支持，具有進(jìn)步意義的改革一旦遭遇既得利益的強(qiáng)大阻力便必然失敗。
四、孫志剛事件與民間憲政的興起
齊玉苓案體現(xiàn)的司法創(chuàng)意代表了制度改良的官方努力，而這類努力不但極其罕見(jiàn)，而且在沒(méi)有人民的覺(jué)悟和支持下也難以為繼。然而，這顯然不意味著中國(guó)在過(guò)去三十年沒(méi)有取得任何憲法成就。從取消奴役億萬(wàn)農(nóng)民的“人民公社”到建立承認(rèn)農(nóng)民基本自由的家庭承包責(zé)任制，再到廢除收容遣送并改革將農(nóng)民捆綁在農(nóng)業(yè)土地長(zhǎng)達(dá)半個(gè)世紀(jì)之久的戶籍制度，……中國(guó)人權(quán)狀況自改革開(kāi)放以來(lái)得到了極大改觀。更重要的是，推動(dòng)這些改革的原動(dòng)力并不是少數(shù)開(kāi)明官員，而是憲法所要保護(hù)的普通男女老少。
在中國(guó)民眾推動(dòng)的這條憲政路徑上，第一個(gè)標(biāo)志性事件就是在齊玉苓案兩年后發(fā)生的孫志剛悲劇。但是和前者不同的是，孫志剛事件不僅產(chǎn)生了持續(xù)的制度影響，而且還開(kāi)創(chuàng)了民眾、媒體、中央以及地方政府的互動(dòng)維權(quán)模式。2003年的孫志剛事件本來(lái)是發(fā)生在廣州收容所的一起濫用公權(quán)悲劇，但是經(jīng)過(guò)媒體報(bào)道后影響迅速擴(kuò)展到全國(guó)；民眾通過(guò)媒體尤其是網(wǎng)絡(luò)對(duì)孫志剛的個(gè)人悲劇表達(dá)了強(qiáng)烈的社會(huì)同情，對(duì)肇事者表達(dá)了強(qiáng)烈的道德憤慨，并通過(guò)青年法學(xué)家上書(shū)全國(guó)人大常委會(huì)將公共視線聚焦到造成這起悲劇的制度根源——收容遣送及其所服務(wù)的戶籍制度。最后，社會(huì)抗議引起了中央高層關(guān)注；為了維持自身形象與統(tǒng)治合法性，中央不僅責(zé)令地方糾正錯(cuò)誤，而且采取果斷措施廢除強(qiáng)制性的收容遣送制度，并以自愿救助制度取而代之。
孫志剛事件不僅終結(jié)了一項(xiàng)剝奪自由和歧視農(nóng)民的惡法，而且觸發(fā)了一系列對(duì)中國(guó)法律制度產(chǎn)生重要影響的公民維權(quán)事件，包括仍在持續(xù)的城鄉(xiāng)戶籍 [31]、勞動(dòng)教養(yǎng)、刑事正當(dāng)程序和死刑復(fù)核 [32]、農(nóng)村征地和城市拆遷等方面的制度改革。事實(shí)上，絕大多數(shù)這類改革可以被認(rèn)為是“孫志剛模式”的產(chǎn)物，因?yàn)樗鼈冊(cè)诒举|(zhì)上共享了孫志剛事件經(jīng)歷的同樣過(guò)程。孫志剛模式可以被歸納為三個(gè)連續(xù)步驟：一是舊制度造成的悲劇受到媒體披露，二是媒體報(bào)道產(chǎn)生了強(qiáng)烈的社會(huì)抗議，三是社會(huì)反響震動(dòng)了中央并促使其采取糾正措施，甚至廢除舊制度、形成新制度。不夸張地說(shuō)， 2003年之后的中國(guó)維權(quán)事業(yè)基本上是在“孫志剛模式”下展開(kāi)的，而只要中國(guó)社會(huì)的基本權(quán)力結(jié)構(gòu)和政治運(yùn)行機(jī)制保持不變，那么中國(guó)式維權(quán)就跳不出孫志剛模式。 2009年底的唐福珍事件成為孫志剛模式的最新注腳，并有望借此催生新的城市拆遷制度。1990年代以來(lái)，中國(guó)加速了城市化和城市改造進(jìn)程，而土地公有制、不受控制的地方公權(quán)力和公正補(bǔ)償原則的缺位等因素加在一起，為地方政府創(chuàng)造了過(guò)度征收和過(guò)度發(fā)展的巨大動(dòng)力。[33] 沒(méi)有公正補(bǔ)償，財(cái)產(chǎn)征收必然剝奪公民的基本生計(jì)，造成大量上訪并成為群體性暴力沖突的首要原因。[34] 2004 年修憲和2007 年《物權(quán)法》都表達(dá)了對(duì)私有財(cái)產(chǎn)的尊重，但是都沒(méi)有明確要求以公平市價(jià)為標(biāo)準(zhǔn)的公正補(bǔ)償。法律漏洞加上憲法“沒(méi)牙”，造成地方政府肆無(wú)忌憚地行使城市拆遷管理?xiàng)l例對(duì)剝奪公民財(cái)產(chǎn)的授權(quán)。[35] 2009年12月23日，不人道的城市拆遷制度終于衍生了唐福珍自焚悲劇。 [36] 比孫志剛事件更進(jìn)一步，手機(jī)現(xiàn)場(chǎng)記錄的自焚視頻很快在網(wǎng)絡(luò)上傳播開(kāi)來(lái)，并產(chǎn)生強(qiáng)烈的社會(huì)反響；在北大五位學(xué)者上書(shū)全國(guó)人大常委會(huì)要求廢除城市拆遷條例之后，國(guó)務(wù)院法制辦在公眾壓力面前迅速啟動(dòng)了修改城市拆遷條例的程序，并很快出臺(tái)了一份征求意見(jiàn)稿。[37] 然而，由于征地拆遷直接涉及地方“土地財(cái)政”，正式修改草案卻遲遲不能出臺(tái)。和收容遣送不同的是，舊的拆遷條例通過(guò)授權(quán)壓低補(bǔ)償、強(qiáng)制征收而產(chǎn)生了龐大的既得利益集團(tuán)，因而其修改必然因面臨地方政府的強(qiáng)大阻力而困難得多。[38] 雖然法制辦一度表示傾向于規(guī)定公正補(bǔ)償并嚴(yán)格界定“公共利益”的范圍，但是在人民并不直接參與的中央和地方博弈過(guò)程中結(jié)果尚難預(yù)料。畢竟，中國(guó)的地方政府承擔(dān)著落實(shí)絕大多數(shù)中央法律和政策的重任，并對(duì)于決定落實(shí)程度享有相當(dāng)大的自由裁量。孫志剛模式能在征收拆遷領(lǐng)域推進(jìn)到什么程度，目前尚難定論。
五、孫志剛模式的內(nèi)在局限及其超越
雖然齊玉苓案所啟動(dòng)的憲法司法化嘗試曇花一現(xiàn)，中國(guó)憲政仍然沿著孫志剛事件開(kāi)辟的民間路徑持續(xù)發(fā)展。從2003年的孫志剛事件到2009年的唐福珍事件，中國(guó)憲政就在這條極為崎嶇之路上蹣跚而行。雖然本文的評(píng)價(jià)是總體樂(lè)觀的，孫志剛模式是否能繼續(xù)引領(lǐng)中國(guó)的憲政改革并漸進(jìn)消除造成社會(huì)悲劇的制度根源，卻前途未卜、充滿變數(shù)。
1． 孫志剛模式的內(nèi)在局限
即便孫志剛模式在現(xiàn)有制度環(huán)境下繼續(xù)運(yùn)行，它的局限性也是顯而易見(jiàn)的。首先，憲政制度進(jìn)步的代價(jià)極其高昂。尤其在如今各類社會(huì)悲喜劇和群體性事件此起彼伏的狀態(tài)下，要產(chǎn)生足夠的公共影響并觸動(dòng)中央采取任何行動(dòng)，通常必須是驚天動(dòng)地、人命關(guān)天的大案。孫志剛和唐福珍都是舊制度的犧牲品，他們用自己的生命為中國(guó)制度改良鋪路，只有如此震撼人心的悲劇才足以激發(fā)中國(guó)公眾的良知并帶來(lái)有限的制度改革。事實(shí)上，就和人們對(duì)無(wú)所不在的貪污腐敗早已見(jiàn)怪不怪、對(duì)觸目驚心的審計(jì)黑洞已經(jīng)呈現(xiàn)“審丑疲勞”一樣，中國(guó)公眾對(duì)于社會(huì)悲劇的“耐受度”也隨著各地各式悲劇的頻發(fā)而不斷提高；放到今天或不久的將來(lái)，孫志剛乃至唐福珍事件都未必能激起當(dāng)年的那種軒然大波。
其次，孫志剛模式的結(jié)局是高度不確定的。對(duì)于這一點(diǎn)，看看這個(gè)模式迂回曲折的運(yùn)作方式就不難理解：先是必須存在足夠震撼人心的事件，事件真相還必須通過(guò)媒體廣泛傳播并產(chǎn)生足夠強(qiáng)烈的社會(huì)反響，最后才有可能震動(dòng)中央并促使其進(jìn)行相關(guān)領(lǐng)域的制度改良，而中央政策不僅要糾正造成悲劇的特定政府或部門(mén)行為，而且還要為全國(guó)各地各級(jí)政府貫徹落實(shí)。在事件發(fā)生—社會(huì)影響—中央改革—地方落實(shí)這個(gè)漫長(zhǎng)流程中，任何一個(gè)環(huán)節(jié)上的障礙都足以阻塞整個(gè)改革的鏈?zhǔn)椒磻?yīng)。雖然悲劇事件在當(dāng)前的制度環(huán)境下并不鮮見(jiàn)甚至每天都在發(fā)生，但恰恰是社會(huì)悲劇和群體性事件的常態(tài)化使得人民和政府都趨于“適應(yīng)”、疲憊甚至麻木；媒體報(bào)道可能受到地方政府壓制，陜西渭南進(jìn)京拘捕反映當(dāng)?shù)匾泼駟?wèn)題的作家謝朝平就是一例；[39] 中央政府則可能感覺(jué)改革時(shí)機(jī)不到，或在地方壓力下躊躇不前，或采取象征性改革姿態(tài)平息輿論，而實(shí)質(zhì)性改革卻被束之高閣；即便舊制度獲得實(shí)質(zhì)性改革，也會(huì)面臨中國(guó)央地博弈中常見(jiàn)的“上有政策、下有對(duì)策”現(xiàn)象，地方政府和中央玩起“捉迷藏”游戲，新制度為人民帶來(lái)的好處則難以落實(shí)下去。
事實(shí)上，早在孫志剛和唐福珍之前，收容遣送和城市拆遷制度就已經(jīng)制造過(guò)不止一起死亡事件，但它們或者是沒(méi)有被報(bào)道，或者是出于種種原因沒(méi)有產(chǎn)生足夠的社會(huì)影響，或者是未能觸動(dòng)中央采取改革措施。在這個(gè)意義上，孫志剛事件對(duì)于制度進(jìn)步的推動(dòng)只是一次幸運(yùn)的偶發(fā)事件，中央恰好在廢除收容遣送的必要性上和社會(huì)基本達(dá)成共識(shí)，并和當(dāng)年漢景帝規(guī)制竹鞭一樣，采取了完全廢除強(qiáng)制收容的清晰措施，從而沒(méi)有為地方濫用自由裁量留下太多空間。但是在其它領(lǐng)域，即便中央政府決策已定，改革也未必能在各地收到同樣效果。例如至少自佘祥林案件以來(lái)，最高法院和檢察院明確禁止刑訊逼供，但是近年來(lái)各地看守所的非正常死亡事件卻有所回升，[40] 而比佘祥林案性質(zhì)更為惡劣的聶樹(shù)斌案則至今沒(méi)有得到糾正；[41] 雖然最高法院明確要求重審，但是河北省高級(jí)法院卻一再拒絕改正自己的錯(cuò)誤，以至受害人家屬和律師交涉多年，該案仍原地踏步，未取得任何實(shí)質(zhì)性進(jìn)展。[42]
歸根結(jié)底，憲政進(jìn)程中的不確定性是源于公民權(quán)利缺乏制度保障。在自由民主國(guó)家，任何層級(jí)的政府都主要通過(guò)周期性選舉對(duì)其選民負(fù)責(zé)；相比之下，中國(guó)各級(jí)政府并不直接受制于選民壓力，因而也不會(huì)感到有義務(wù)采取符合民意的措施。不僅政府行為不能受到有效的法律監(jiān)督，而且法律和政策本身就往往是出于保護(hù)既得利益，而背離“最廣大人民的最根本利益”；即便是糾正最公然的惡法也取決于一系列因素的復(fù)雜平衡，譬如執(zhí)政者的自我利益、公共形象以及改革停滯甚至倒退可能帶來(lái)的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)。這種左顧右盼的權(quán)衡必然是結(jié)果不確定的，并隨著社會(huì)狀況和領(lǐng)導(dǎo)個(gè)人特征而發(fā)生變化。雖然公眾對(duì)唐福珍事件反應(yīng)強(qiáng)烈，但是城市拆遷條例的修訂卻在地方政府的重重阻力下遲遲不能出臺(tái)，只是最近發(fā)生的又一起拆遷自焚事件才推動(dòng)了變法進(jìn)程；[43] 事實(shí)上，變法的啟動(dòng)不僅沒(méi)有延緩城市拆遷，而且促使對(duì)拆遷前景憂心忡忡的地方政府加快拆遷步伐，各地競(jìng)相違規(guī)“突擊拆遷”，造成了比唐福珍性質(zhì)更為嚴(yán)重的悲劇事件。[44] 大多數(shù)這類事件發(fā)生在農(nóng)村的事實(shí)也表明，即便城市拆遷條例成功修改也不能改善農(nóng)村征地拆遷的狀況；雖然國(guó)務(wù)院法制辦表示將同時(shí)考慮農(nóng)村征地拆遷問(wèn)題，但是農(nóng)村變法進(jìn)程很可能阻力更大，結(jié)果也更難預(yù)料。
最后，制度改革不僅面臨政府阻力；更根本的是，中國(guó)公眾的一般觀念并不總是接受現(xiàn)代憲政原則。發(fā)生在刑事正義領(lǐng)域的兩起案例提醒我們，民眾對(duì)官員腐敗和黑惡勢(shì)力的深惡痛絕未必能成為政治民主化的動(dòng)力，卻足以促成情緒化司法并使之喪失對(duì)法治的耐心和寬容。如果2003 年的劉涌案顯示民眾對(duì)刑事正當(dāng)程序的法律意識(shí)不強(qiáng)，那么2009 年重慶“打黑”衍生的李莊案則表明民眾的法治意識(shí)尚不成熟。對(duì)于習(xí)慣了政治運(yùn)動(dòng)風(fēng)浪的中國(guó)民眾來(lái)說(shuō)，運(yùn)動(dòng)式司法或許具有一種天然的吸引力，將近半數(shù)的網(wǎng)民在調(diào)查過(guò)程中表示接受法學(xué)界爭(zhēng)議激烈的李莊案判決。[45] 這些案件表明，中國(guó)社會(huì)只是有條件地接受生命權(quán)或正當(dāng)程序。公眾對(duì)公權(quán)濫用的受害者尤其是弱勢(shì)群體深表同情，但是對(duì)于已被媒體定性為社會(huì)公敵的劉涌或?yàn)樨澒傥劾艮q護(hù)的李莊之流，他們并沒(méi)有太多耐心守候公正審判所必備的正當(dāng)程序。法院則過(guò)于孱弱，完全不足以抵御政治干預(yù)或社會(huì)壓力。
2． 超越孫志剛模式？
孫志剛的主要缺陷在于公眾完全是一個(gè)被動(dòng)的反應(yīng)機(jī)器，只是對(duì)其嚴(yán)重關(guān)注的社會(huì)事件表達(dá)自己的情緒化判斷。即使公眾反應(yīng)產(chǎn)生了一點(diǎn)實(shí)際效用并成功觸動(dòng)中央采取糾正措施，這些事后糾錯(cuò)也必然只是遲到的正義。在本質(zhì)上，孫志剛模式不是改善防止公權(quán)濫用的制度能力，而只是提供了糾正程序的一種觸發(fā)機(jī)制，而這種糾正機(jī)制本身不僅從預(yù)防角度來(lái)看必然姍姍來(lái)遲，而且完全不足以防止一個(gè)受制于公權(quán)濫用和腐敗的陳舊制度安排不斷產(chǎn)生的惡性錯(cuò)誤。事實(shí)上，連中國(guó)公眾都已經(jīng)呈現(xiàn)出“審丑疲勞”。幾年前，國(guó)家審計(jì)署報(bào)告揭露的資金違規(guī)現(xiàn)象還引來(lái)各界口誅筆伐；如今問(wèn)題依然沒(méi)有解決，卻再難以引起公眾的興趣。 [46] 正如中諺云，“抽刀斷水水更流”；要從源頭上解決問(wèn)題，人民自己需要站出來(lái)積極參與公共決策并監(jiān)督實(shí)施。
近年來(lái)，中國(guó)公共參與出現(xiàn)了更為積極的新勢(shì)頭，具體表現(xiàn)為公民對(duì)于地方公共決策發(fā)揮更加能動(dòng)的作用。在以下列舉的三個(gè)例子當(dāng)中，兩個(gè)都是地方居民抗議當(dāng)?shù)卣疀Q定可能嚴(yán)重影響其健康、安全或生活質(zhì)量的環(huán)境保護(hù)行動(dòng)，一個(gè)則是乙肝病毒攜帶者針對(duì)地方和部門(mén)歧視而自發(fā)組織的平等保護(hù)行動(dòng)。如上所述，乙肝歧視的受害者確實(shí)贏得了有利的司法判決，并成功促使中央政府取消公務(wù)員招錄過(guò)程中的乙肝歧視， [47] 但是普遍意義上的乙肝歧視仍然存在。例如在大學(xué)錄取中，申請(qǐng)人在入學(xué)前仍然被要求進(jìn)行體檢，而乙肝就是體檢項(xiàng)目之一，陽(yáng)性檢驗(yàn)結(jié)果仍然構(gòu)成拒絕錄取的依據(jù)。 [48] 只是在益仁平等非贏利公益組織的持續(xù)推動(dòng)下，衛(wèi)生部才最終決定取消教育和就業(yè)領(lǐng)域的乙肝歧視。 [49] 這一次，公益組織甚至沒(méi)有向法院起訴，盡管訴訟有時(shí)仍然被作為啟動(dòng)政策變革或?qū)嵤┯欣叩墓ぞ�；既然法院�?duì)于守護(hù)憲法平等來(lái)說(shuō)是靠不住的，更有效的辦法往往是影響行政部門(mén)直接進(jìn)行政策改革。
孫志剛事件四年之后，廈門(mén)發(fā)生了一起歷史性公民維權(quán)事件，數(shù)千廈門(mén)居民來(lái)到市政府大樓前“集體散步”，抗議其在里市中心 7公里不到的海昌建造 PX化工廠的決定。 [50] 就在數(shù)月之前的“兩會(huì)”上，廈門(mén)大學(xué)著名化學(xué)家趙玉芬教授領(lǐng)銜的一百多位全國(guó)政協(xié)委員提出議案反對(duì)工程上馬，但是沒(méi)有成功；相反，當(dāng)?shù)卣蠓磳?duì)者撤回意見(jiàn)、保持沉默，國(guó)家環(huán)保局也對(duì)工程的環(huán)境影響作出了有利評(píng)價(jià)�？吹骄兺ㄟ^(guò)官方渠道的努力失敗之后，廈門(mén)居民主動(dòng)出來(lái)維護(hù)自己的權(quán)利。雖然歷代中國(guó)憲法都保護(hù)言論、出版、集會(huì)和結(jié)社自由，但是至少自 1949年至今還沒(méi)有一位公民成功申請(qǐng)過(guò)游行集會(huì)，除了 1999年美國(guó)“誤炸”中國(guó)駐南斯拉夫使館的一次可能例外，而即便這次例外都有政府背后操縱策劃的嫌疑。根據(jù) 1989年部分為了在天安門(mén)事件之后加強(qiáng)集會(huì)游行管制而通過(guò)的集會(huì)游行示威法，公民可以向當(dāng)?shù)毓膊块T(mén)申請(qǐng)舉行集會(huì)，但是每次申請(qǐng)都以維護(hù)安全和社會(huì)秩序等理由而遭到地方公安部門(mén)拒絕。 [51] 既然申請(qǐng)結(jié)果命定如此，廈門(mén)市居民決定放棄法律對(duì)“集會(huì)游行”要求的程序細(xì)節(jié)，而通過(guò)手機(jī)短信等方式自發(fā)組織到市政府門(mén)前“集體散步”，并最終成功迫使市政府放棄了工程計(jì)劃。 [52] 這是 1949年后地方草根自發(fā)成功組織的首次集體行動(dòng)。
廈門(mén)“集體散步”之后，影響生活環(huán)境的地方?jīng)Q定在全國(guó)各地都激發(fā)了公民參與和抗議行動(dòng)。例如廈門(mén)事件數(shù)月之后，上海市居民針對(duì)可能產(chǎn)生電磁波污染的磁懸浮列車工程訴諸類似行動(dòng)，并成功迫使市政府中止工程計(jì)劃。 [53] 2009年，廣州市政府計(jì)劃在番禹區(qū)建造垃圾焚燒廠，許多周邊居民擔(dān)心自己的生活環(huán)境遭到破壞，因而就垃圾處理的替代方案進(jìn)行辯論并在市政府舉行大規(guī)模抗議。經(jīng)過(guò)猶豫之后，廣州市政府公開(kāi)表示愿意考慮多數(shù)民意支持的替代方案。 [54] 這些事例表明，主動(dòng)積極的公民參與可以更有效地限制地方政府在決策過(guò)程中濫用公權(quán)力。無(wú)論是平等權(quán)還是環(huán)保行動(dòng)都顯示，一旦特定群體的重要利益受到嚴(yán)重傷害，就可能公開(kāi)采取積極行動(dòng)來(lái)保護(hù)成員自己的利益，并有效利用網(wǎng)絡(luò)和傳統(tǒng)媒介來(lái)放大自己的聲音。 [55]
然而，即使這些公民參與的成功事例也在很大程度上分享孫志剛模式的內(nèi)在局限。事實(shí)上，廈門(mén)事件本身經(jīng)歷了十分曲折的發(fā)展過(guò)程； [56] 事后看來(lái)，它的成功帶有僥幸成分。更為根本的是，既然現(xiàn)有制度對(duì)其成功沒(méi)有任何保證，廈門(mén)模式不可避免地缺乏可預(yù)期性和可復(fù)制性；它的成功只可能在上海、廣州這些相對(duì)“文明”的地方復(fù)制，那里的地方政府對(duì)居民的自由表達(dá)更加尊重，對(duì)于使用武力則更為克制。當(dāng)然，并不是所有地方都能顯示同樣程度的尊重和克制。雖然 PX化工項(xiàng)目被趕出廈門(mén)，但是并沒(méi)有離開(kāi)福建，而是被遷移到漳州，而漳州政府重新包裝了工程，并仔細(xì)采取措施防止類似的群眾集會(huì)重演。 [57] 廈門(mén)事件一年之后，幾乎同樣的 PX化工項(xiàng)目在人口更加密集的成都“上風(fēng)上水”之地開(kāi)工；當(dāng)?shù)鼐用衲７聫B門(mén)“集體散步”，結(jié)果卻截然相反：不僅沒(méi)有說(shuō)服成都市政府回心轉(zhuǎn)意，而且組織者受到拘捕甚至定罪。 [58] 和孫志剛模式不同，廈門(mén)模式并不要求中央親自干預(yù)，但是公民維權(quán)仍然面臨同樣的制度障礙。
六、結(jié)語(yǔ)——民間憲政的前景
中國(guó)憲政經(jīng)驗(yàn)佐證了克雷默教授關(guān)于人民憲政的主題：如果沒(méi)有人民積極參與制憲及其實(shí)施，憲法就不可能轉(zhuǎn)化為憲政。 [59] 正如麥迪遜指出：“人民自己”才是自由的最可靠守護(hù)者。 [60] 一旦人民從政治舞臺(tái)消失并把權(quán)利保障的任務(wù)完全委托給政府，他們很快會(huì)發(fā)現(xiàn)憲法就是一張廢紙；事實(shí)上，在這樣的社會(huì)，一部良法與其說(shuō)是糾正不公的手段，不如說(shuō)是掩蓋不公的門(mén)面。中國(guó)最高法院建立司法審查制度的失敗驗(yàn)證了這一點(diǎn)：在缺乏人民支持的狀態(tài)下，齊玉苓案注定不可能成為中國(guó)的馬伯里訴麥迪遜。憲法確實(shí)對(duì)保護(hù)人民權(quán)利發(fā)揮一定的作用，但是如本文所示，這種作用帶有極高的代價(jià)、不確定性和不可復(fù)制性。
中國(guó)經(jīng)驗(yàn)同時(shí)證明，民間憲政論也帶有難以克服的局限性。在規(guī)范意義上，人民當(dāng)然是所有公權(quán)力的最高源泉，政府純粹是為了人民的利益而行使權(quán)力；如果政府實(shí)際上偏離了這個(gè)基本目的，那么一定因?yàn)槭侨嗣駞⑴c政治的憲法框架出了問(wèn)題。這個(gè)籠統(tǒng)的論點(diǎn)無(wú)疑是正確的，但是無(wú)法回答一個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題：人民如何才能守護(hù)自己的權(quán)利和自由呢？沒(méi)有人民支持的司法審查本身顯然是不夠的，卻不失為人民保護(hù)自己的權(quán)利不受政府侵犯的一種具體機(jī)制。正如孟子兩千多年前早已指出：“徒法不足以自行”， [61] 而這正是為什么我們需要一個(gè)在道義和制度約束下忠實(shí)執(zhí)行法律的政府。在當(dāng)今中國(guó)的日常公共生活中，無(wú)論是孫志剛事件、唐福珍事件、廈門(mén)“集體散步”等少數(shù)成功還是許許多多的失敗都證明了一個(gè)共同點(diǎn)：沒(méi)有適當(dāng)?shù)闹贫戎С郑嗣竦木S權(quán)必然是“逆水行舟”，維權(quán)斗爭(zhēng)艱難困苦、代價(jià)高昂，而獲勝的可能性卻微乎其微。雖然人民是所有正義事業(yè)的最終推動(dòng)力，零散、孤立的抗議是不可能實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的；相反，抗議、游行、集會(huì)等維權(quán)表達(dá)方式只有通過(guò)有效的制度安排才能受到保護(hù)，尤其是周期性選舉、為了爭(zhēng)取選民支持而自由形成的政治團(tuán)體、不同權(quán)力中心的相互制衡以及政治中立機(jī)構(gòu)的司法審查。這些制度非但不威脅人民的政治和憲法最高地位，而且還為憲法體制下的民眾參與提供具體內(nèi)涵。事實(shí)上，既然是憲政，就只有通過(guò)受憲法約束的政府才能實(shí)現(xiàn)，因而民間憲政注定不可能是純粹“民間”的，而只能是在人民推動(dòng)乃至主導(dǎo)下實(shí)行的一種憲政。
要完成從憲法到憲政的過(guò)渡，中國(guó)需要一套能夠保證政府對(duì)人民負(fù)責(zé)并忠實(shí)執(zhí)行憲法和法律的制度安排。最重要的是，人民自己必須看到憲法制度對(duì)權(quán)利保障的作用，對(duì)制度改良形成自己的訴求并主動(dòng)參與到制度建構(gòu)的過(guò)程中來(lái)。憲法和法律制度無(wú)疑是為了保護(hù)人民的利益而設(shè)計(jì)的，但是只有在人民積極參與的過(guò)程中才能得到落實(shí)。
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